La FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act) est un enjeu pour la plupart des institutions financières.
Trois Notices ont fait suite à la promulgation de la loi. Celles-ci ont soulevé des problématiques et des questions complexes à l’échelle internationale. Le dernier document officiel de l’IRS publié en février 2012 « Proposed Regulations » tente d’apporter une voie viable pour l’implémentation de la FACTA.
Cadre de la directive
L’Internal Revenue Service (IRS) et le Trésor américain ont mis en place en 2001 le régime dit du Qualified Intermediary (QI) dans le cadre de la lutte contre l’évasion fiscale. Celui-ci permet aux banques d’acheter et de vendre des titres américains pour des investisseurs étrangers sans avoir à transmettre des renseignements détaillés sur ces mêmes clients. Le statut d’intermédiaire qualifié permet aux banques de procéder sous leur propre responsabilité aux retenues exigées aux Etats-Unis avec de potentielles réductions de taux et de façon simplifiée pour les clients (Traités bilatéraux entre les US et les autres pays définissant les modalités de réduction de la taxe). Elles doivent en échange informer l’IRS de tous les revenus crédités sur des comptes de US Persons. Deux autres types d’accords similaires existent également pour les partenariats et les trusts.
En 2008, l’affaire LGT au Liechtenstein et l’affaire UBS en Suisse poussent le Sénat américain à annoncer un futur renforcement de la législation. UBS a par exemple reconnu avoir délibérément ignoré certaines règles en faveur de clients américains et s’est engagé à fermer des milliers de comptes gérés en Suisse.
L’IRS et le Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) ont ainsi renforcé leurs liens. De nouvelles notices ont par exemple été publiées sur des mesures comme le Report of Foreign Bank and Financial Accounts (FBAR) qui vise à demander à certains américains de communiquer à l’IRS leurs intérêts à l’étranger.
Dans un contexte de situation économique fragilisée par la crise, le Président Obama a promulgué en mars 2010 le HIRE Act incitant les sociétés à embaucher en contrepartie d’avantages fiscaux. Le Foreign Account Tax Compliance Act (aussi appelé QI2) est l’une des sources de financement du HIRE Act. Cette nouvelle législation vient renforcer la lutte contre l’évasion fiscale mais ne remplace pas le régime QI. Le statut d’intermédiaire qualifié ne pourra cependant pas être gardé si les mesures de la FATCA ne sont pas respectées. Il en ira de même pour les statuts dédiés aux partenariats et aux trusts.
Alors que le statut QI se présente comme un avantage et a dans la pratique principalement concerné les banques, la FATCA tend à imposer à un très grand nombre d’institutions financières étrangères de participer à la lutte contre l’évasion fiscale. Ainsi, par exemple, les compagnies d’assurances, les brokers, les fonds d’investissement, les sociétés de gestion et les distributeurs de fonds sont concernés.
La FATCA introduit une nouvelle taxe de 30% non réductible sur les sources de revenus américains versés à des institutions étrangères. Pour ne pas subir cette taxe punitive, toutes les institutions financières concernées (FFI : Financial Foreign Institution), devront rentrer dans un accord avec l’IRS ou, en remplissant certaines conditions, acquérir un statut particulier. Les NFFE (Non Financial Foreign Entities), quant à elles, devront, dans le cas général, attester ne pas tenir de comptes de contribuables américains détenant au moins 10% de l’entité ou, dans le cas contraire, communiquer leurs noms, adresses et code TIN (Taxpayer Identification Number).
Les enjeux d’une telle réforme
La lutte contre l’évasion fiscale ne cesse d’occuper la scène politique de part et d’autre de l’Atlantique. Les enjeux sont internationaux et les mesures visant à renforcer les législations se multiplient. Il devient donc nécessaire pour les acteurs concernés de dédier des efforts plus importants pour prendre en compte les impacts de telles réformes.
Le projet FATCA engendrera des coûts importants mais le défi sera sans doute plus facile à relever pour les quelques 5 000 banques déjà détentrices du statut QI dans le monde. Les difficultés viennent avant tout des incompatibilités avec certaines législations nationales ainsi que des fonds d’investissement pour lesquels des données de type KYC (Know Your Customer) seront plus difficiles à mettre en place. Pour rappel, les structures des Fonds d’investissement européens ne détiennent pas d’informations précises et détaillées relatives à leurs clients finaux.
Sous les pressions exercées par la Commission Européenne et par différentes fédérations professionnelles de banquiers, visant à souligner que l’effort exigé est démesuré comparé au résultat attendu, l’IRS a fait paraître à la suite des trois notices liées à la FATCA un document « Proposed Regulations» (février 2012) apportant des précisions sur les conditions d’application de la loi. Cette dernière communication de l’IRS a pour objectif d’assouplir le cadre et d’appeler à commentaires en vue de la livraison des « Final Regulations » planifiées pour l’été 2012.
Compte-tenu de la complexité de mise en œuvre des premières phases de déclaration auprès de l’IRS, les Proposed Regulations permettent de lisser l’effort de construction du projet FATCA. Certaines obligations ont été différées (comme sur la production des états ou encore les retenues sur les foreign passthru payments). Néanmoins, les premiers accords pourront être signés dès le 1er janvier 2013.
Un choix doit être réalisé par chaque FFI, sachant qu’en respectant les mesures de la loi, il n’est pas possible de maintenir des comptes d’individus non conformes (échouant ou refusant de s’identifier auprès de l’IRS). Bon nombre d’institutions ont déjà opté pour le non respect de l’ensemble des mesures de la FATCA, demandant à leurs clients américains de fermer leur compte dans leur établissement. De telles décisions sont complexes et nécessitent de conduire une réflexion stratégique.
Bref rappel de l’existant
Un agent US peut être responsable du prélèvement d’une taxe appelée « NRA withholding tax » lorsque celui-ci réalise un versement lié à une source américaine en faveur d’une personne non américaine, d’une entité ou d’un intermédiaire « flow-through » non américain (incluant les partenariats, trusts et entités « fiscalement transparentes ») ou d’une personne américaine agissant comme agent pour une personne non américaine.
L’agent a alors pour principales obligations :
- de prélever la bonne taxe sur les bons montants
La taxe est généralement de 30% et concerne les montants bruts de dividendes, intérêts, rentes, royalties et autres revenus périodiques mais exclut les montants bruts de vente. Une réduction (allant jusqu’à la totalité) est possible en fonction du type de fonds et des traités existants avec les US.
- réaliser des états règlementaires
Parmi les différents formulaires à compléter, on distingue principalement le 1042 et le 1042S pour les clients non US, et le 1099 pour les clients US.
Ainsi, par exemple, un fonds non US investi dans des titres américains est appelé à fournir un certain nombre de formulaires (W8-IMY, W-8BEN, W-8ECI, W-8EXP, W-9, etc.) et une déclaration indiquant l’allocation du paiement envers chaque bénéficiaire. Ces formulaires permettent par exemple d’identifier les clients, de réclamer des réductions de taux ou des exceptions à la retenue.
Par manque de documentation permettant l’identification des clients, l’agent US peut être amené à appliquer des règles de présomption pour lesquelles, de façon générale, le bénéficiaire est considéré par défaut comme une personne US et ainsi pour lequel la NRA withholding tax ne doit pas être appliquée.
L’IRS permet à certains intermédiaires non US de signer un accord QI selon certaines conditions. Ce statut permet notamment une confidentialité des investisseurs non américains et une réalisation d’états règlementaires simplifiée. En échange, l’intermédiaire non US est responsable de la réalisation des retenues, de l’envoi des montants associés à l’IRS, de la réalisation des états règlementaires et doit accepter un audit périodique. Il est toutefois possible pour l’entité de choisir de ne pas réaliser les retenues. Il est à noter également que les règles KYC suffisent pour certains pays comme la France lors de l’identification des clients et que tous les comptes de l’intermédiaire ne sont pas forcément tenus de respecter les règles QI.
Deux autres accords existent pour les partenariats et les trusts, leur donnant la possibilité de devenir Foreign Withholding Partnership (FWP) et Foreign Withholding Trust (FWT). Les conditions sont à peu près les mêmes que pour le statut QI mais les contraintes d’obtention sont toutefois plus souples. Ainsi, par exemple, certains fonds de private equity, ne pouvant prétendre au statut QI du fait de l’intérêt commun des partenaires dans une prise de décision commune, ont fait le choix du statut FWP.
Les règles sont nombreuses et précises. Par exemple, le « treaty statement », daté et signé par le client et permettant une réduction de taux, ne peut être envoyé au QI par mail ou par fax. De la même façon, les procédures à respecter pour la FATCA sont très nombreuses et devront être respectées à la lettre.
Qui est concerné par la FATCA ?
Des entités et des individus
Des sociétés non américaines
Les FFI
Les FFI sont des institutions financières non américaines appelées à signer un accord avec l’IRS. Elles font partie d’au moins l’une des catégories suivantes :
- les banques dépositaires et équivalents ;
- les institutions dont une partie substantielle de l’activité vise à détenir des actifs financiers pour le compte de tiers (brokers, société de clearing, sociétés de gestion, trusts, etc.) ;
- les institutions essentiellement engagées dans une activité d’investissement, de réinvestissement, d’achat / vente de titres et de matières premières, de contrats notionnels, de contrats d’assurance ou de rente, ou d’intérêts dans de tels produits. Les marchés des options sont également inclus (tous les types de fonds: Mutual Funds, Funds of Funds, Hedge Funds, etc.) ;
- les compagnies d’assurance qui émettent ou réalisent des paiements en relation avec un compte financier tel que définie par la FATCA.
Toutes les FFI sont appelées à faire un choix en devenant Participating FFI, Deemed Compliant FFI, Limited FFI ou Non Participating FFI
Il existe des « Excepted FFI » qui n’ont pas à respecter les obligations des FFI. Il s’agit par exemple de sociétés en cours de liquidation, de start up ou encore de sociétés de financement de sociétés non financières (par exemple le secteur des Energy Utilities).
Les versements dont le bénéficiaire est une banque centrale, une organisation gouvernementale, une organisation internationale ou toute autre institution désignée par l’IRS comme présentant un risque d’évasion fiscale peu élevé ne sont également pas concernés.
Les NFFE
Les NFFE sont toutes les entités non américaines qui ne rentrent pas dans la définition de FFI. Il en existe différentes classes réparties par exemple en fonction de leurs types de revenus : Active NFFE, Passive NFFE, etc.
Dans le cas général (en admettant par exemple que la NFFE ne soit ni FWP ni FWT), pour échapper à une taxe punitive de 30%, elles ont pour obligation d’attester ne pas tenir de comptes de substantial US owners, c’est-à-dire de contribuables américains liés à l’entité à plus de 10% du capital, des droits de votes ou des bénéfices (0% pour la troisième définition en iii des FFI) ou, dans le cas contraire, communiquer leurs noms, adresses et code TIN (Taxpayer Identification Number).
Il existe des « Excepted NFFE » qui n’ont pas à respecter les obligations ci-dessus. Il s’agit par exemple de sociétés dont le titre est négocié sur un marché organisé, d’Active NFFE ou de sociétés décrites dans le cadre des Excepted FFI.
Des sociétés américaines
Les USFI
Les USFI sont par exemple des filiales américaines de FFI. Leurs obligations sont similaires à celles des FFI.
Tout agent payeur américain
Tous les agents américains réalisant des versements à des sociétés ou des individus non américains devront impacter leurs procédures de paiement pour être en conformité avec la FATCA.
Des individus
Il existe trois types d’individus au sens de la FATCA : les US persons, les récalcitrants et les autres.
Les US persons répondent aux critères d’identification définis par l’IRS de façon spécifique pour la FATCA. Ces critères sont bien souvent plus poussés que les règles KYC.
Les récalcitrants sont des individus refusant ou échouant à fournir les informations exigées pour l’identification de leurs comptes. La taxe punitive sera appliquée et leurs comptes seront fermés dans un délai raisonnable. Les taux entre la NRA withholding tax et la taxe punitive de la FATCA étant similaires (tous les deux de 30% aux réductions potentielles près), certains parlent d’une présomption d’innocence devenue présomption de culpabilité.
Un groupe
Un accord FATCA est signé au niveau groupe et plus précisément au niveau d’un « Expanded Affiliated Group« . Cette nouvelle définition du code de l’IRS prend en compte toutes les sociétés pour lesquelles au moins 50% des droits de vote sont détenus.
Chaque FFI du groupe devra devenir participating FFI, Deemed Compliant ou Limited FFI, sera responsable des procédures à mettre en place et obtiendra de l’IRS un code d’identification FFI-EIN unique.
Les procédures à respecter pour signer un accord sont réalisées au niveau du groupe. Une lead FFI doit être désignée pour compléter une demande pour elle-même et chaque autre société affiliée en indiquant diverses informations comme par exemple le statut souhaité, laquelle ou lesquelles des quatre définitions identifient la FFI, les types de comptes détenus, etc. Les sociétés n’étant pas des FFI dans le groupe seront également identifiées à la signature de l’accord.
La lead FFI peut désigner des points de contacts (POC FFI) pour prendre le relais sur une partie du groupe, ainsi qu’une compliance FFI qui aura alors pour rôle d’établir les procédures du groupe visant au respect des obligations FATCA et garantir leurs applications.
Pour parer aux difficultés liées à l’impossibilité de respecter les engagements FATCA sous certaines juridictions, l’IRS a proposé la signature d’un accord de transition via un nouveau statut « Limited FFI ». Le groupe pourra ainsi signer un accord mais aura l’obligation d’identifier les textes de lois en question, d’assurer que les filiales limitées vont réaliser les procédures d’identification, garder les documents pour au moins six ans et qu’aucun nouveau compte de US person ou de non participating FFI ne sera ouvert dans les filiales limitées. Les « limited FFI affiliates » et les « limited branched » devront subir la taxe de 30%.
Enfin, l’IRS étudie la possibilité d’une option « centralized compliance » pour les fonds d’investissement associés à un même asset manager ou autre agent. Ce dernier exécuterait un unique FFI agreement pour l’ensemble des fonds et respecterait en leurs noms l’ensemble des obligations (s’il est capable de suivre l’aspect conformité de ces fonds). Ainsi l’asset manager serait un point de contact.
Tout part d’un choix
Les options des FFI
Devenir Participating FFI
Le groupe dont fait partie la FFI doit signer un accord avec l’IRS. La FFI sera identifiée par un code FFI-EIN publié par l’IRS et ses principales obligations seront alors:
- Identifier les comptes selon les procédures imposées par la FATCA.
- Fermer les comptes des clients récalcitrants dans un délai raisonnable.
- Prélever une taxe punitive de 30% ou choisir de déléguer cette tâche.
- Calculer et publier sa part d’investissements US.
- Réaliser un rapport annuel pour l’IRS sur les comptes US et les comptes de récalcitrants, ou choisir de déléguer cette tâche.
Devenir Deemed Compliant FFI
La DCFFI ne signe pas d’accord avec l’IRS et n’a pas à réaliser les tâches d’une FFI participante mentionnées ci-dessus.
Par contre, à l’instar des FFI participantes, les DCFFI doivent fournir à l’agent un withholding certificate leur permettant de s’identifier. Celui-ci est généralement transmis via le formulaire W-8IMY et contient le code FFI-EIN de la FFI concernée.
La seconde notice 2011-34 avait grandement réduit les conditions d’obtention au statut Deemed Compliant. Les Proposed Regulations donnent plus de souplesse en étudiant au cas par cas, mais l’IRS garde la volonté d’écarter les DCFFI des FFI non participantes et des comptes de US persons présentant un risque potentiel.
Il existe trois sous classes : les Registered Deemed Compliant FFI, les Certified Deemed compliant FFI et les Owner- Documented FFI.
Les conditions d’obtention diffèrent dans chaque cas. Elles sont nombreuses et variées : emplacement des bureaux, pourcentage de comptes de résidents du pays d’organisation de la FFI, seuils de balance, réalisation de rapports ou de retenues pour des lois fiscales en vigueur dans le pays d’organisation, etc.
Parmi les Registered Deemed Compliant FFI, on distingue des banques locales non concernées uniquement par la troisième définition des FFI, des membres d’un groupe ayant signé un accord et certains types de fonds (par exemple, des FFI dont les fonds ne sont commercialisés que via des distributeurs participating FFI). Dans chaque cas, l’IRS demande aux FFI concernées à ce que des procédures soient mises en place dans le but de respecter les règles FATCA. Ainsi, par exemple, la FFI doit renouveler la certification Deemed Compliant tous les trois ans. Ces FFI seront identifiées par un code FFI-EIN.
Les Certified Deemed Compliant FFI ne concernent que des banques pratiquant essentiellement des activités de prêts et de dépôts pour des activités de détails, certaines caisses de retraite, des organisations à but non lucratif et des FFI n’ayant que des comptes de moins de 50 000 dollars. Ces DCFFI n’ont pas à s’enregistrer auprès de l’IRS et ne recevront pas de code FFI-EIN.
Le statut Owner-documented est un statut particulier qui ne concerne que les FFI entrant uniquement dans le cadre de la troisième définition des FFI. Par ailleurs, elles ne devront pas être affiliées à une FFI définie par l’une des autres définitions, ni détenir de comptes de FFI non participantes ou émettre de dettes constituant un compte financier de plus de 50 000 USD. Ce statut permet de devenir Deemed Compliant vis-à-vis d’un agent désigné en lui fournissant des informations détaillées sur les bénéficiaires des paiements pour lesquels la FFI ne doit pas agir en tant qu’intermédiaire. L’agent prend à sa charge de communiquer à l’IRS des informations sur les specified US persons de la Owner-Documented FFI.
Devenir Limited FFI
Le groupe dont fait partie la FFI a la possibilité de signer un accord de transition avec l’IRS même si la FFI ne peut respecter les engagements FATCA.
Une limited FFI est contrainte par des lois déjà en vigueur au 15 février 2012 à ne pas pouvoir réaliser les rapports, fermer ou transférer les comptes des récalcitrants à une filiale qui en a la possibilité, ou réaliser les retenues ou déléguer cette tâche à une filiale qui en a la possibilité.
Une FFI limitée doit se présenter aux agents réalisant la retenue comme étant une non participating FFI (et ainsi subir la taxe de 30%) et s’engager à ne pas ouvrir de nouveaux comptes de US persons ou de non participating FFI.
Ce statut est accessible pour les institutions QI, FWP et FWT mais cessera d’exister au 31 décembre 2015 et remettra ainsi en question les accords signés pour les groupes concernés.
Une limited FFI devra également devenir Participating FFI au premier jour du troisième trimestre faisant suite à des modifications de lois permettant les engagements FATCA.
Devenir Non Participating FFI
La Non Participating FFI ne signe pas d’accord avec l’IRS. Elle devra subir la taxe punitive de 30%.
L’identification des clients
Les entités et individus qui reçoivent les paiements sont associés à un statut particulier en fonction duquel une certaine documentation est requise. Des règles de transition existent jusqu’au 1er janvier 2017.
L’IRS distingue ainsi des US Persons, des individus étrangers, des individus récalcitrants, des Participating FFI, des non participating FFI, des Deemed Compliant FFI, des bénéficiaires exemptés car posant un risque faible d’évasion fiscale (comme les banques centrales), des FFI exemptées, des « territory financial institutions » et différents types de NFFE.
Des règles de présomption existent et précisent que si la FFI échoue à associer une documentation valide à un versement, celui-ci sera considéré par défaut en faveur d’une US person. Par contre, une entité sera considérée par défaut comme une non participating FFI.
L’IRS distingue également les procédures d’identification selon qu’il s’agisse d’une part d’individus ou d’entités, et d’autre part de comptes préexistants ou nouveaux.
Pour les individus, il s’agit de distinguer les comptes US, les comptes de récalcitrants et les autres comptes. Pour les entités, il s’agit de distinguer les comptes US, les comptes des participating FFI, des Deemed Compliant FFI, des non participating FFI, des bénéficiaires exemptés et des différents types de NFFE.
Les comptes préexistants d’individus de moins de 50 000 USD (et les contrats d’assurance à valeur de rachat de moins de 250 000 USD) et les comptes préexistants d’entités de moins de 250 000 USD peuvent ne pas être considérés lors des procédures d’identification. Les comptes de plus de 1 000 000 USD sont considérés comme des high value accounts et doivent faire l’objet d’une plus grande attention.
Les procédures sont précises et plus poussées que celles permettant l’obtention du statut QI mais réutilisent des documents comme les formulaires W-8BEN (Certificate of Foreign Status of Beneficial Owner for United States Tax Withholding) et W9 (Request for Taxpayer Identification Number and Certification).
Il s’agit :
- d’utiliser les documents déjà existants
- de demander la documentation requise aux clients en respectant certains délais.
- d’appliquer des procédures obligatoires pour certaines et optionnelles pour d’autres selon des seuils de valeurs
- d’enregistrer les listes de tous les clients dont les comptes ont été identifiés et les documents ayant permis leur identification pour une période de 6 ans au moins.
- de fermer les comptes des clients récalcitrants dans une période « raisonnable »
Les procédures doivent être répétées selon certains seuils et délais. Si un client a plusieurs comptes dans le groupe, la valeur à respecter pour les seuils est la somme des valeurs de chaque même type de compte (contrôlé directement ou indirectement) selon les informations existantes agrégées de la FFI.
Les nouveaux comptes comprennent les comptes des clients ayant déjà d’autres comptes ouverts dans le groupe.
Le non respect d’une seule étape peut rompre l’accord avec l’IRS. Ce dernier peut notamment juger qu’un accord est rompu si un trop grand nombre de clients récalcitrants existent sur une période donnée.
Les retenues
Les passthru payments
Les passthru payments sont définis par la formule suivante :
PP = withholding payments + PPP% x foreign passthru payments
De façon générale, les withholding payments concernent tous les versements de US FDAP (Fixed or Determinable Annual or Periodical Income : intérêts, dividendes, salaires, primes, etc.) et les revenus bruts de vente.
Afin de prendre également en compte les paiements hors du cadre de la définition ci-dessus mais « attribuables à une source US » (les foreign passthru payments), l’IRS a imaginé un calcul de parts d’investissements US que les institutions devront publier dans le respect des délais du dispositif FATCA : les Passthru Payments Percentages (PPP).
PPP% = US assets / FFI total assets
Dans le cas général, la détermination des montants permettant le calcul du PPP sera réalisée selon des observations trimestrielles.
PPP = 0% pour une FFI non participante.
Un exemple de calcul de PPP
Imaginons un fonds de fonds F non US de valeur 100M répartis comme suit :
- 20M de F1, FFI non participante
- 30M de F2, FFI participante et PPP(F2)=50%
- 10M de F3, FFI qui ne publie pas son PPP
- 15M de F4, NFFE
- 25M de F5, Institution américaine
20 x 0% + 30 x 50% + 10 x 100% + 15 x 0% + 25 x 100% = 50M
PPP(F) = 50M / total asset 100M = 50%
Règle générale
La retenue est une taxe punitive de 30% sur les Passthru Payments pour les FFI non participantes et les récalcitrants, les versements en faveur de NFFE qui ne communiquent pas les informations exigées et les versements pour lesquels la retenue a été déléguée par une autre FFI.
Elle s’applique sur tous les withholding payments réalisés à partir du 1er janvier 2014 et tous les foreign passthru payments réalisés à partir du 1er janvier 2017.
La taxe est de 30% comme pour la NRA withholding tax du QI mais il s’agit de deux taux distincts. La présente taxe a pour objectif de sanctionner et ne peut faire l’objet de réduction de taux selon les CDI (Convention de non Double Imposition).
Cas particuliers
Il existe de nombreux cas particuliers.
La FFI peut par exemple choisir de ne pas réaliser les retenues et déléguer cette tâche en amont dans la chaîne en transmettant certaines informations.
L’IRS a également proposé début février de modifier la date associée aux exceptions sur les obligations. Ainsi tous les versements associés à des obligations émises avant le 1er janvier 2013 seront exonérées du prélèvement FATCA (repoussant ainsi la date initiale du 18 mars 2012).
Si une retenue excède le montant dû, un remboursement peut être réclamé. Dans le cas général, aucun remboursement ne sera effectué pour une retenue associée à un versement dont le bénéficiaire est une FFI non participante.
Il existe également des règles spécifiques en fonction des types de compte. Ainsi par exemple les comptes dormants bénéficient de règles spécifiques permettant un délai de 90 jours au-delà duquel les retenues sont versées à l’IRS.
Les reportings FATCA
Les Participating FFI doivent principalement réaliser des états sur les versements en faveur de US persons et de récalcitrants.
Les premiers rapports concerneront l’année 2013. Ils devront être produits selon une observation au 30 juin 2014 et envoyés à l’IRS au plus tard au 30 septembre 2014.
L’IRS a proposé début février 2012 une période de transition. Ainsi, les états des années 2013 et 2014 d’une part (produits en 2014 et 2015) et de l’année 2015 d’autre part (produits en 2016) auront la possibilité d’être allégés. Les montants bruts par exemple ne seront inclus qu’à partir de l’année 2016.
Afin d’éviter des doublons, l’IRS prévoit que la dernière FFI participante de la chaîne avec la relation la plus proche avec le client ait la charge de créer les états, relevant les autres de cette obligation (comme pour les retenues). Toutefois, les FFI auront la possibilité de choisir de ne pas effectuer les états en déléguant cette tâche en amont dans la chaîne des versements. Par contre, les états en question ne remplaceront pas les états déjà réalisés pour l’IRS.
De nombreuses règles spécifiques existent. On peut noter par exemple que les succursales américaines de FFI produiront des rapports différents. Il est à noter également que les comptes transférés et fermés doivent être inclus dans les états.
L’IRS a proposé début février 2012 de repousser la date des retenues sur les foreign withholding payments en échange d’un rapport annuel sur les montants envers des non participating FFI.
Le rôle du pôle conformité
L’identification des comptes
L’IRS précise le rôle du responsable conformité en insistant principalement sur son rôle lors de l’identification des comptes. Celui devra par exemple :
- Informer l’IRS de la date d’identification des comptes préexistants.
- Garantir les délais en fonction des étapes d’identification.
- Certifier que depuis le 6 août 2011, le personnel de la FFI n’a pas assisté ou encouragé des clients à des stratégies visant à éviter d’être reconnus comme US person.
- Certifier qu’à la date effective de l’accord, des procédures écrites existent visant à empêcher que le personnel de la FFI n’assiste ou encourage des clients à des stratégies visant à éviter d’être reconnus comme US person.
Les audits
Les institutions rentrées dans un accord QI avec l’IRS sont soumises à des audits périodiques via des auditeurs agréés par l’IRS.
L’IRS a proposé début février de supprimer les audits périodiques présentés jusqu’ici comme partie intégrante du dispositif FATCA. En échange, les responsables des FFI devront certifier officiellement du respect des règles FATCA. Des audits périodiques seront possibles mais uniquement en cas de soupçons.
Une approche alternative
L’IRS a indiqué début février son intention de travailler sur une approche alternative intergouvernementale.
Le but est de réduire les obstacles juridiques, de simplifier la mise en œuvre pratique et de réduire les coûts supportés par les établissements financiers.
Les pays concernés sont pour l’instant la France, l’Allemagne, l’Espagne, l’Italie et le Royaume-Uni.
Les établissements financiers ne seraient plus obligés de contracter un accord avec l’IRS, de transmettre les informations prévues à l’IRS, de réaliser les retenues sur les versements en faveur de ses clients ou d’établissements financiers situés sur le territoire d’un état partenaire et de clôturer les comptes des récalcitrants.
Les gouvernements imposeraient aux établissements financiers de leur ressort de collecter et transmettre à leurs autorités administratives les informations sollicitées, puis réaliseraient un échange automatique de ces mêmes informations avec les Etats-Unis. Les gouvernements prendraient également à leur charge les versements des retenues à l’IRS.
Ce qui est à faire
Le projet devra s’articuler autour de différentes phases que nous pouvons matérialiser par les questions suivantes :
Suis-je concerné ?
Cette phase est une approche stratégique, juridique et fiscale. Elle a pour objectif de comprendre les textes de lois. Les enjeux associés concernent notamment les sujets commerciaux et la bonne maîtrise de la place qu’occupe l’institution dans la chaîne de transport des flux cash. Il s’agit de bien analyser ses flux en entrée et en sortie.
Quels sont les impacts ?
Les impacts commerciaux
L’entrée en relation client imposera dorénavant d’être plus précis sur la nature des opérations qui seront réalisées vis-à-vis du dispositif FATCA.
Au-delà de la relation client, c’est la nature même des relations avec les autres institutions qui devra bénéficier d’analyses systématiques afin de répondre aux questions : Qui entre en relation ? Quelle est la nature des flux qu’il transporte ?
Ces informations précieuses devront se refléter dans l’ensemble des outils support de la relation client (CRM, Référentiels Clients/Tiers/Comptes, etc.).
Les impacts opérationnels
Dans le cas par exemple d’une Société de Gestion Participating FFI, il apparait de notre point de vue que les impacts concerneront l’ensemble des services opérationnels Front, Middle, Back-Office et Comptabilité.
Le Front-Office, devra avoir connaissance du statut fiscal de son client, au regard des contraintes FATCA qui pourraient peser sur la stratégie d’investissement.
Le Middle-Office au titre de son rôle de contrôleur de la bonne exécution des opérations devra s’assurer à minima de la cohérence d’application des frais.
En rappelant le principe que les revenus concernés par la FATCA sont par exemple des paiements d’intérêts ou des versements de dividendes, il apparait évident que la chaîne de gestion des OST (Opérations sur Titres) sera particulièrement impactée. En effet, ces processus de gestion des annonces et d’application des événements sur titres ont en bout de chaine des déclarations fiscales.
Le Back-Office à l’occasion de la génération et la transmission des instructions de Règlement/Livraison devra s’assurer de la prise en compte de l’exhaustivité des données relatives aux prélèvements de la retenue. Dans le même ordre d’idée, le dépositaire devra être en mesure de recevoir, analyser et stocker ces informations.
La comptabilité quant à elle devra refléter par souci de transparence la nature des nouveaux prélèvements en créant par exemple des nouvelles codifications comptables.
Les impacts sur le système d’information
Cette phase a pour objectif de connaître l’ampleur des impacts de la FATCA afin de pouvoir alimenter la réflexion du choix d’un statut.
Différents sujets seront abordés comme par exemple : les référentiels sur les clients, les instruments et les types de montants, une étude des mouvements concernés (salaires, activités de marché, etc.), les états (règlementaires, CRM) et les entrepôts de données à partir desquels ils sont produits, le stockage des informations, etc.
Quels sont les choix possibles du groupe?
La lead FFI doit être désignée. Des POC FFI et une centralized compliance FFI peuvent permettre une meilleure gestion du risque et faciliter la communication avec l’IRS.
Il faudra également se poser la question des filiales et des succursales sous des juridictions imposant au groupe d’avoir une ou plusieurs limited FFI.
Quels sont les procédures et les contrôles impactés?
En fonction du statut de la FFI (QI, FWP, FWT ou sans statut), des procédures existent vis-à-vis de l’IRS.
Les envois de formulaires et les procédures d’ouverture de comptes (respect des règles KYC, demandes aux clients, délais d’identification) sont des exemples d’impacts évidents.
Quels sont les scénarios possibles?
Cette phase est une étape de validation du statut de la société au sens de la FATCA, comme une étape finale après l’analyse des impacts.
Les études d’impacts doivent permettre la production de scénarios associés à des budgets et des plannings.
Pourquoi lancer les réflexions FATCA maintenant?
Les élections présidentielles américaines approchent. Il est possible que la FATCA ne devienne qu’un lointain mauvais souvenir pour les institutions financières.
Néanmoins, un tel pari représenterait un risque bien élevé. L’évasion fiscale est un sujet au cœur des préoccupations politiques internationales.
Le projet promet d’être d’envergure. Attendre l’été 2012 pour commencer à analyser les « Final Regulations » et prévoir de lancer un projet FATCA n’est tout simplement pas envisageable pour bon nombre d’institutions financières.
Le délai de décision peut être évalué entre 3 à 6 mois et la mise en œuvre entre 12 à 24 mois en fonction des institutions. Pour les FFI signant un accord après le 30 juin 2013, l’IRS précise que le temps pourrait manquer pour les considérer comme FFI participante au 1er janvier 2014.
Un retard provoquerait un désastre commercial en s’exposant à une taxe punitive allant jusqu’à concerner les produits bruts de vente avec ou sans plus-value pour les clients même non américains.
L’approche alternative intergouvernementale et les statuts Deemed Compliant peuvent représenter une réduction des coûts mais ne débarrasseront pas pour autant les institutions de l’obligation de mettre en place un dispositif FATCA.
Calendrier
- 18/03/10 : Le président Obama promulgue le HIRE Act.
- 27/08/10 : Publication de la notice 2010-60.
- 08/04/11 : Publication de la notice 2011-34.
- 14/07/11 : Publication de la notice 2011-53.
- 08/02/12 : Publication des Proposed Regulations
- Eté 2012 : Prévision de la publication des Final Regulations.
- 01/01/13 : Possibilité de signer des accords FATCA. Extension automatique au 31 décembre 2013 des accords QI, FWP et FWT expirés à fin 2012.
- 30/06/13 : Pour les FFI signant un accord après cette date, l’IRS précise que le temps pourrait manquer pour les considérer comme FFI participante au 1er janvier 2014.
- 01/07/13 : Date d’application officielle des accords signés avant cette date. Les procédures écrites de conformité exigées par la FATCA doivent exister à cette date.
- 01/01/14 : Début de l’application des 30% sur les withholding payments. Les produits bruts de vente sont concernés par cette date depuis les propositions de début février.
- 30/09/14 : Limite d’envoi des premiers rapports.
- 01/01/17 : Début de l’application des 30% sur les Foreign Passthru Payments.
L’IRS a également donné des dates limites pour le respect des procédures d’identification des comptes existants à la date d’application de l’accord :
- Pour les high value accounts : un an.
- Pour les autres : 31/12/14.
Depuis début février, l’IRS ne fait plus de distinction dans les délais entre les comptes de private equity et les autres comptes. Le seuil de 500 000 USD est également passé à 1 000 000 USD pour définir les « high value accounts ».
Les procédures pour les nouveaux comptes (comprenant les comptes de clients ayant déjà d’autres comptes ouverts) devront être appliquées dès l’ouverture des comptes.
Quelques définitions
L’IRS a repris certains des termes utilisés pour la mise en place du régime QI mais fait également apparaître plusieurs nouvelles définitions.
Financial account
Sont considérés au regard du FATCA comme des comptes financiers :
- Les comptes de dépôt ou de conservation ;
- Les actions ou emprunts obligataires de FFI (à l’exception pour ces derniers de ceux négociables sur un marché réglementé)
- Les contrats d’assurance à valeur de rachat et tous les contrats de rente émis ou maintenus par une institution financière.
Des exceptions existent comme certaines caisses de retraite, fonds de pension ou contrats d’assurance vie.
US Person
Personne physique ou entité répondant aux critères d’identification définis par l’IRS de façon spécifique pour la FATCA.
US Account
Compte détenu par une ou plusieurs Specified US Persons.
Specified US Person
Toute personne US à l’exception d’une liste fournie par l’IRS (comprenant les sociétés dont les titres sont échangés sur un marché organisé, les banques, certains trusts, etc.)
US Owned Foreign Entity
Entité qui a une ou plusieurs Substantial US Owners.
Substantial US Owner
Toute Specified US Person liée à une entité à plus de 10% du capital, des droits de votes ou des bénéfices (0% pour la troisième définition en iii des FFI).
Recalcitrant Account Holder
Entité ou individu refusant de fournir les informations exigées pour l’identification de son compte.
Passthru Payment
Sont définis comme passthru payments, les withholding payments et les foreign passthru payments.
Witholding Payment
Tout versement de source américaine (intérêts, dividendes, salaires, primes, etc.) incluant, à la différence du QI, les revenus bruts de vente.
Foreign Passthru Payment
Tout versement pouvant être attribué à une source américaine. (ex.: fonds non US investi partiellement dans des titres américains).
PPP (Passthru Payment Percentage)
Part d’investissements de source américaine.
1471(f)
Ce paragraphe est couramment désigné dans la législation comme faisant référence aux paiements en faveur d’institutions pour lesquelles la FATCA ne s’applique pas :
- Les organisations gouvernementales
- Les organisations internationales
- Les banques centrales
- Toute autre institution désignée par l’IRS comme présentant un risque d’évasion fiscale peu élevé.
Expanded Affiliated Group
La FATCA s’applique à tous les membres d’un même groupe. Celui-ci est défini selon de nouveaux seuils (le seuil de 80% passe à 50%).
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