Panorama réglementaire - Mai 2019

Modernisation du régime des organismes de titrisation et de financement spécialisé

La loi Pacte distingue deux régimes applicables aux organismes de titrisation selon leur date de constitution et l'évolution de leur activité et modernise les règles relatives au recouvrement des créances transférées aux organismes de financement (OT et OFS).

OT : régime dérogatoire pour les organismes créés avant 2020

L’article 206 de la loi Pacte ratifie l’ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017 ayant modernisé le cadre juridique de la gestion d’actifs, clarifie ou ajuste certaines de ses dispositions et en reporte l’entrée en vigueur au 1^er janvier 2020 (L. Pacte, article 206, XIX, A, 2, a).

Aux termes de l’article 5 de l’ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017, dans sa version issue de la loi Pacte, deux régimes sont applicables aux organismes de titrisation selon leur date de constitution et l’évolution de leur activité. Ainsi, seuls les organismes de titrisation qui seront constitués à partir du 1^er janvier 2020 seront soumis aux dispositions des articles L. 214-175-2 à L. 214-175-8 du code monétaire et financier relatives au nouveau régime du dépositaire. Ceux constitués entre le 3 janvier 2018 et le 31 décembre 2019 demeurent soumis aux dispositions des articles L.214-178, L. 214-181, alinéa 2 et L. 214-183, II du code monétaire et financier, dans leur rédaction applicable avant le 3 janvier 2018 (et donc avant l’entrée en vigueur de la directive MIF 2), s’ils ne procèdent pas à l’acquisition de nouveaux actifs après cette date et tant qu’aucune modification n’est apportée à leurs statuts ou à leur règlement (sauf nécessités de recouvrement de créances ou de gestion d’un risque de perte) en ce qui concerne :

• la désignation d’un dépositaire de substitution ;

• la création d’un nouveau compartiment ;

• la modification des caractéristiques des actifs éligibles à l’organisme ;

• la modification du montant, du nombre ou de la maturité des parts, actions, titres de créances ou emprunts émis ou contractés par l’organisme (L. Pacte, art. 206, XIX, A, 2, b).

OT : interdiction du démarchage auprès d’investisseurs non qualifiés

Par ailleurs, on sait que les organismes de titrisation, pour se couvrir, peuvent émettre certains titres financiers ou contrats. L’article L. 214-175-1 du code monétaire et financier relatif à l’exposition aux risques des organismes de titrisation est complété pour préciser que les parts, actions et titres de créances émis par les organismes de titrisation ne peuvent faire l’objet de démarchage excepté auprès des investisseurs qualifiés (C. mon. fin., art. L. 214-175-1, I mod. par L. Pacte, art. 206, XIX, B, 12°).Cette disposition est applicable aux organismes de titrisation quelle que soit leur date de constitution.

OT : responsabilité de la société de gestion délégataire

Lorsque ses statuts ou son règlement le prévoient, l’organisme de titrisation peut, par dérogation, être établi et géré par un sponsor qui, lui-même peut déléguer la gestion à une société de gestion de portefeuille. La loi Pacte précise que dans cette situation, il appartient à la société de gestion délégataire de respecter l’ensemble des exigences applicables à la gestion d’un organisme de titrisation, de la même façon que si elle gérait directement l’organisme (C. mon. fin., art. L. 214-175-1, IV mod. par L. Pacte, art. 206, XIX, B, 12°, b).

Précisions concernant les organismes de financement spécialisé (OFS)

Les OFS sont des fonds financiers créés par l’ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017 qui ont pour objectif de faciliter le financement de l’économie par la dette. Pour constituer ses actifs, un OFS peut émettre des parts, actions ou titres de créances dans des conditions définies par décret. De nouvelles dispositions issues de la loi Pacte confient au règlement général de l’AMF le soin de fixer les conditions de souscription, de cession et de rachat de ces titres (C. mon. fin., art. L. 214-190-1, I mod. par L. Art 206, XIX , 13°).

Pour rendre ce dispositif plus opérationnel, l’article 206 de la loi Pacte le complète de précisions concernant (C. mon. fin., art. L. 214-190-1, VII à X créés par L. Pacte art. 206, 13°) :

• la responsabilité à l’égard des tiers de la centralisation des ordres de souscription et de rachat des parts, actions ou titres de créance d’un OFS et sa délégation ;

• l’information des investisseurs qui pèse sur les OFS dans les conditions définies par l’AMF;

• ou encore les modalités d’interruption de la procédure d’émission d’actions ou de titres de créance (C. mon. fin., art. L. 214-190-2-1 et L. 214-190-3-1, nouveaux).

Modernisation du régime des organismes de financement (OT et OFS)

Le mode de fonctionnement des organismes de financement (organismes de titrisation et organismes de financement spécialisé) repose généralement sur la délégation du recouvrement des créances à la société de gestion ou à un tiers.

L’article 77 de la loi Pacte modernise les règles relatives au recouvrement des créances transférées aux organismes de financement et à leurs délégataires et apporte quelques simplifications administratives (C. mon. fin., art. L. 214-172, modifié). Ainsi, la loi prévoit désormais la possibilité de transférer « à tout moment », la charge du recouvrement, à la société de gestion intervenant « en tant que représentant légal de l’organisme » ou à un tiers. Des dispositions analogues concernent les créances résultant de prêts consentis par l’organisme.

En cas de changement de l’entité chargée du recouvrement, le débiteur concerné devra en être informé « par tout moyen, y compris un acte judiciaire ou extrajudiciaire ».

De surcroît, la société de gestion peut désormais confier à une entité tierce le recouvrement de tout élément d’actif autre que les créances et les prêts, alors que jusqu’à présent, les textes n’autorisaient que le transfert de la gestion. Dans ce cas, des dispositions complémentaires s’appliquent. Il est précisé que l’entité tierce pourra représenter directement l’organisme dans toutes les actions en justice liées à la gestion et au recouvrement de l’actif, y compris toute déclaration de créance et toute mesure d’exécution, sans qu’il soit besoin qu’elle obtienne un mandat spécial à cet effet ni qu’elle mentionne la société de gestion dans les actes. La société de gestion, en sa qualité de représentant légal de l’organisme, conserve néanmoins la faculté d’agir au nom et pour le compte de l’organisme, en demande ou en défense, au titre de ces actions ou d’accomplir tout acte ou de signer tout document avec tout tiers, y compris les débiteurs ou les emprunteurs, en relation avec la gestion ou le recouvrement – et ce sans qu’il soit nécessaire de résilier ou de dénoncer au préalable le mandat de gestion ou de recouvrement ou d’en informer des tiers.

Réglementation prudentielle des organismes de financement

Concernant les organismes de titrisation (OT), le dispositif prévu à l’article L. 214-175-1, VI veut que la perte ou l’engagement net maximal pris par un OT ne puisse excéder la valeur de son actif – et, le cas échéant, du montant non appelé des souscriptions. Pour l’application de cette règle, la loi tient désormais compte non seulement des sous-participations en risque mais également des sous-participations en trésorerie.

Concernant la réglementation comptable des sociétés de financement spécialisé (SFS), la loi prévoit que pour l’établissement de leurs comptes annuels, ces sociétés sont dispensées d’une partie des obligations comptables applicables aux commerçants. Leurs comptes annuels seront désormais établis sur la base d’un règlement de l’Autorité des normes comptables (C. mon. fin., art. L. 214-190-2, modifié).

Remarque : notons par ailleurs que, de même que pour les OPCVM et FIA, la loi exclut les titres financiers émis par les organismes de financement du champ d’application de la réglementation applicable aux offres de titres au public qui implique notamment l’établissement d’un prospectus (C. mon. fin., art. L. 411-3, 4 modifié).

• L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 77 et 206 : JO, 23 mai

► Information et contrôle sur les hautes rémunérations dans les SA

La loi Pacte comporte plusieurs mesures relatives à l'information et au contrôle des actionnaires sur les rémunérations versées aux mandataires sociaux et aux personnes les mieux rémunérées des SA. L'essentiel de ces mesures concerne les SA cotées.

La loi relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite Pacte, publiée le 23 mai 2019, présente de nombreuses mesures relatives à la rémunération des mandataires sociaux et des personnes les mieux rémunérées dans les SA. Les plus significatives d’entre elles visent à favoriser la transparence des rémunérations dans les sociétés.

Remarque : ces mesures, ci-dessous détaillées, sont transposables aux sociétés en commandite par actions lorsque l’article du code de commerce concerné leur est applicable.

Communication des rémunérations des personnes les mieux rémunérées

Dispositif actuel

Tout actionnaire peut obtenir communication du montant global, certifié exact par les commissaires aux comptes, des rémunérations versées aux 10 personnes les mieux rémunérées lorsque l’effectif du personnel de la société excède 200 salariés, ou aux 5 personnes les mieux rémunérées dans le cas contraire (C. com., art. L. 225-115, 4°).

Relèvement du seuil

La loi Pacte relève le seuil de communication du montant global des rémunérations versées aux 10 personnes les mieux rémunérées à 250 salariés ; l'obligation de communiquer le montant global des rémunérations versées aux 5 personnes les mieux rémunérées est maintenue et s'appliquera en-deçà de ce nouveau seuil (C. com., art. L. 225-115, 4° mod. par L., art. 11, III, 2°).

Ce changement de seuil entre en vigueur le 1er janvier 2020 (L., art. 11, XIV) et devrait impacter 1600 entreprises (Etude d’impact du projet de loi, p. 107).

Suppression de la notion de « jetons de présence »

Simplification des textes

Pour mettre fin au cliché populaire de l’administrateur siégeant au conseil d’administration uniquement pour toucher ses jetons de présence, la loi Pacte remplace, dans les textes législatifs, le terme « jetons de présence » par celui de « rémunération » (L., art. 185).

Remarque : le terme de « rétribution » a été initialement proposé pour remplacer la notion de « jetons de présence » (AN, amendement n° 1731). Il a été finalement écarté pour ne conserver, dans un souci de simplification, que le terme de « rémunération » d’ores et déjà utilisé par les textes (Sénat, amendement n° COM-508).

Cette modification entre en vigueur à compter du 24 mai 2019.

Transparence des rémunérations dans les sociétés cotées

Éléments variables de la rémunération

Les SA cotées sont tenues d’intégrer dans le rapport sur le gouvernement d'entreprise, présenté aux assemblées générales annuelles, des informations relatives aux rémunérations de leurs mandataires sociaux.

Remarque : les sociétés qui sont contrôlées, au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce, par une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé devront également mentionner ces informations pour les mandataires sociaux qui détiennent au moins un mandat dans de telles sociétés.

A ce titre, le rapport sur le gouvernement d’entreprise doit notamment mentionner la rémunération totale et les avantages de toute nature versés durant l’exercice, en décrivant les éléments fixes, variables et exceptionnels composant ces rémunérations et avantages (C. com., art. L. 225-37-3 et L. 225-68, al. 6).

La loi Pacte ajoute à ces mentions la description, le cas échéant, des éléments variables de la rémunération déterminés à partir de l’application de critères de performance extra-financière (C. com., art. L. 225-37-3, al. 2 mod. par L., art. 175, I).

L’objectif est de permettre aux actionnaires de bénéficier d’informations sur l’indexation de la rémunération des dirigeants à la politique RSE de l’entreprise et de favoriser une telle pratique (AN, amendement n° 1481).

Cette nouvelle mesure s’applique aux rapports sur le gouvernement d’entreprise afférents aux exercices clos à compter du 23 mai 2019 (L., art. 175, II).

Ecarts de rémunération entre les dirigeants sociaux et les salariés

La loi Pacte ajoute également l’obligation, pour les SA cotées, d’insérer dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise des informations relatives aux écarts de rémunération entre les dirigeants sociaux et les salariés (C. com., art. L. 225-37-3, al. 4 et 5 mod. par L., art. 187, I).

Plus précisément, le rapport devra mentionner :

• le niveau de la rémunération du président du conseil d’administration, du directeur général et de chaque directeur général délégué mis au regard de la rémunération moyenne, sur une base équivalent temps plein, des salariés de la société autres que les mandataires sociaux, ainsi que l’évolution de ce ratio au cours des cinq exercices les plus récents au moins, présentés ensemble et d’une manière qui permette la comparaison ;

• le niveau de la rémunération du président du conseil d’administration, du directeur général et de chaque directeur général délégué mis au regard de la rémunération médiane des salariés de la société, sur une base équivalent temps plein, et des mandataires sociaux, ainsi que l’évolution de ce ratio au cours des cinq exercices les plus récents au moins, présentés ensemble et d’une manière qui permette la comparaison.

Cette disposition s’applique aux rapports afférents aux exercices clos à compter du 23 mai 2019 (L., art. 187, II).

Contrôle de la rémunération des dirigeants par les actionnaires

Anticipant les dispositions européennes alors en cours de négociation, la loi Sapin 2 (L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016) a instauré une procédure de contrôle de la rémunération des dirigeants de SA dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé (procédure dite « Say on pay »).

Deux votes des actionnaires sont prévus : un vote préalable sur les principes et les critères de détermination, de répartition et d’attribution des rémunérations attribuables aux dirigeants (C. com., art. L. 225-37-2 et L. 225-82-2) et un vote a posteriori sur les rémunérations versées aux dirigeants au titre de l’exercice antérieur (C. com., art. L. 225-100, II).

Remarque : ce régime coexiste avec la procédure de contrôle des conventions réglementées devant être respectée pour les engagements dus ou susceptibles d’être dus aux dirigeants à raison de la cessation ou du changement de fonctions, ou postérieurement à celles-ci, ou des engagements de retraite à prestations définies répondant aux caractéristiques des régimes supplémentaires (C. com., art. L. 225-42-1).

La directive européenne 2017/828/UE du 17 mai 2017 modifiant la directive 2007/36/CE du 11 juillet 2007 a mis en place un dispositif plus complet d’encadrement de la rémunération des mandataires sociaux, qui s’articule autour d’un double vote de l’assemblée générale (Dir. 2007/36/CE, 11 juill. 2007, art. 9 bis et 9 ter mod. par Dir. 2017/828/UE, 17 mai 2017). Un premier vote, contraignant, porte sur la politique de rémunération de la société. Un second vote, consultatif, porte sur un rapport détaillant les rémunérations versées à chacun des dirigeants durant l’exercice écoulé. Cette directive doit être transposée sur ce point en droit interne avant le 10 juin 2019 (Dir. 2017/828/UE, 17 mai 2017, art. 2).

Eu égard au dispositif actuel, la transposition en l’état de la directive en droit français risquerait de créer un régime complexe et de susciter des incompréhensions. De plus, un manque de transparence sur la rémunération des administrateurs, exclus du dispositif français actuel, nécessite d’élargir le champ d’application du contrôle (Etude d’impact du projet de loi, p. 633).

Compte tenu de ces considérations, la loi Pacte autorise le Gouvernement à légiférer par ordonnance dans un délai de 12 mois à compter de la promulgation de ladite loi. L’objectif est de procéder à une refonte du régime français en créant « un dispositif unifié et contraignant encadrant la rémunération des dirigeants des sociétés cotées » (L., art. 198, VI).

Le dispositif envisagé à ce stade serait toujours fondé sur un double vote des actionnaires. Le vote ex ante porterait sur une politique de rémunération unifiée et contraignante couvrant toutes les rémunérations, étant précisé que toute modification importante de cette politique serait soumise obligatoirement à un nouveau vote. Le vote ex post sur les rémunérations versées au cours de l’exercice écoulé conserverait un caractère contraignant et serait assorti d’une sanction efficace (Etude d’impact du projet de loi, p. 634).

Plusieurs options restent envisageables concernant le champ d’application de la politique de rémunération, son contenu, les modalités et le caractère contraignant du vote, sa périodicité, les sanctions associées à un vote négatif ; elles seront étudiées lors de la rédaction de l’ordonnance (Etude d’impact du projet de loi, p. 634).

Remarque : les travaux parlementaires ne précisent pas si les SCA cotées, non soumises au régime actuel, seraient concernées par ce nouveau dispositif.

• L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 11, 175, 185, 187 et 198 : JO, 23 mai

Modernisation du régime des actions de préférence

La loi Pacte apporte une série de mesures destinées à assouplir le régime des actions de préférence.

Les actions de préférence peuvent être émises lors de la constitution de la société ou au cours de son existence ; elles peuvent être créées avec ou sans droit de vote et être assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. Le droit de vote peut aussi être aménagé ou suspendu pour une durée limitée. Ces droits particuliers doivent être définis par les statuts de la société, dans le respect de certaines règles ou limites prévues par le code de commerce. Ils concernent principalement, en pratique, le droit de vote et le droit de participation aux dividendes.
Conçues pour favoriser le capital-risque et l’investissement dans les entreprises innovantes et en croissance, de façon maîtrisée pour les dirigeants et les fondateurs, les actions de préférence ne rencontrent toujours pas le succès escompté, en raison, notamment, de la rigidité de leur régime.

L’article 100 de la loi Pacte apporte de la souplesse en la matière ; il prévoit plusieurs mesures qui seront applicables aux actions de préférence émises à compter du 23 mai 2019, date de publication de la loi. Ainsi, l’article L. 228-11, modifié, du code de commerce permet aux sociétés non cotées, quel que soit leur statut (SA, SCA), d’émettre des actions de préférence à droit de vote multiple ou à droit de vote double sans avoir à respecter les conditions prévues pour ces dernières par l’article L. 225-123 de ce code (libération des actions et inscription au nominatif pendant deux ans). Les actions de préférence admises aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation restent, quant à elles, soumises aux règles posées par les articles L. 225-122 à L. 225-125 du code de commerce.

Par ailleurs, la loi permet la suppression du droit préférentiel de souscription en cas d’augmentation du capital, pour toutes les actions de préférence, sauf stipulation contraire des statuts. Jusqu’à présent, ce droit subsistait notamment lorsque les actions ne comportaient qu’un droit limité de participation aux dividendes (C. com., art. L. 228-11 modifié).

Remarque : c’est l’occasion, pour la loi, de supprimer une « sur-transposition » qui était intervenue lors de la transposition la directive 2012/30/UE du 25 octobre 2012 sur le droit des sociétés (C. com., art. L. 228-11, dernier al.).

Concernant la procédure des avantages particuliers applicable en cas d’émission d’actions de préférence, l’article L. 228-15 précise désormais que son champ d’application s’étend aux émissions effectuées au profit de toute personne nommément désignée et non plus obligatoirement au profit des actionnaires existants.

Enfin, en matière de procédure de rachat, la loi distingue selon qu’il s’agit de sociétés dont les actions sont admises, ou non, sur un marché réglementé. Dans les sociétés cotées, le rachat peut avoir lieu à l’initiative exclusive de la société mais également, désormais, à l’initiative conjointe de la société et du détenteur des actions de préférence. Dans les sociétés non cotées, il reviendra aux statuts de déterminer, préalablement à la souscription, si le rachat peut avoir lieu à l’initiative exclusive de la société, à l’initiative conjointe de la société et du détenteur des actions de préférence, ou à l’initiative exclusive de ce dernier, selon des conditions et délais qu’ils déterminent (C. com., art. L. 228-12, III, 4°).

• L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 100 : JO, 23 mai

► Le capital-investissement à l'honneur

La loi Pacte assouplit les critères de composition de l'actif pour les fonds communs de placement à risque (FCPR) et modifie le critère d'investissement géographique pour les fonds d'investissement de proximité (FIP).

Modification des actifs éligibles aux FCPR

L'article 73 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprise (dite "loi Pacte") modifie le régime des fonds communs de placement à risque (FCPR) sur deux points (C. mon. fin., art. L. 214-28 modifié) :

• les titres de créance émis par des sociétés non cotées ou par des SARL, ou les créances sur ces mêmes entités sont désormais éligibles au quota de 50 % des FCPR, dans la limite de 20% de leur actif ;

• les FCPR qui comptent à leur actif au moins 5 % d’instruments financiers liquides peuvent le mentionner dans tous les actes et documents destinés aux tiers. Ces instruments liquides seront définis dans un décret. Une telle information sur la liquidité des FCPR devrait permettre une diffusion plus large des FCPR dans les contrats d’assurance-vie.

Remarque : une autre mesure de la loi rend éligibles à l'assurance-vie les fonds professionnels de capital-investissement (C. assur., art. L. 131-1-1 créé par L. Pacte, art. 72, I, 3°).

Ces mesures sont d’entrée en vigueur immédiate, dès lors qu’elles ne sont pas soumises à l’adoption d’un texte d’application et que la loi n’a pas introduit de précision particulière.

Modification du régime des FIP

L'article 78 de la loi modifie le régime juridique des fonds d'investissement de proximité (FIP) sur deux points également (C. mon. fin., art. L. 214-31 modifié). Ces deux mesures s’appliquent aux FIP agréés à compter du 1er janvier 2019.

Zone d'investissement du FIP

Les sociétés dans lesquelles les FIP investissent doivent se situer dans une zone géographique définie par la société de gestion. Initialement limitée à trois régions, la zone géographique a vu son périmètre légal modifié plusieurs fois dont une dernière qui l'a fixé à quatre régions limitrophes maximum. L'article 78 de la loi Pacte supprime totalement le nombre de régions et leur caractère limitrophe. La loi laisse ainsi à la société de gestion le soin de choisir le nombre de régions dans lesquelles le FIP investira.

Quota d’investissement

Afin de limiter la concentration des investissements des FIP sur une seule région, un FIP ne pouvait investir plus de 50 % de son actif dans des sociétés situées dans une même région. Ce quota est désormais de 25 %.

Un FIP ne pourra ainsi investir plus de 25 % de son actif dans des sociétés situées dans une même région (C. mon. fin., art. L. 214-31 mod. par L. Pacte, art. 78).

• L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 73 et 78 : JO, 23 mai

Loi PACTE : les mesures intéressant le PERCO

Une grande réforme de l'épargne-retraite a débuté avec la loi PACTE et devrait entrer en vigueur le 1^er janvier 2020 (au plus tard).

Le PERCO fait partie intégrante de cette réforme, à l'instar d'autres produits d'épargne-retraite collectifs (régime de retraite "article 83" et PERE) et individuels (Perp et contrat Madelin). A terme, le PERCO sera absorbé, avec les autres produits d'épargne-retraite, dans un seul produit, le PER.

En attendant, la loi PACTE contient 3 mesures concernant les PERCO existants. Deux mesures d'application immédiate sont pérennes, la troisième est une mesure transitoire.

Plus besoin de disposer d'un PEE pour mettre en place un PERCO

Jusqu'à présent, pour mettre en place un PERCO, l'entreprise devait disposer d'un PEE ou d'un PEI. Pour faciliter l'usage de ce produit d'épargne-retraite, cette condition n'est désormais plus requise. L'article L. 3334-5 du code du travail qui y faisait référence a été abrogé par l'article 161 de la loi PACTE.

Plafonnement des frais de gestion pour les salariés ayant quitté l'entreprise

Les frais de tenue de compte appliqués aux anciens salariés conservant leur plan d'épargne salariale après leur départ de l'entreprise ont aujourd'hui une fâcheuse tendance à augmenter considérablement. Dans une telle situation, ces frais devraient être désormais plafonnés mais seulement pour le PERCO (C. trav., art. L. 3334-7 mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2018, art. 155, I, 23°).

Ce plafonnement ressemblera-t-il à celui appliqué pour le maintien de la couverture frais de santé d'un salarié partant à la retraite ? Pour le savoir, il faut attendre un décret (à paraître).

PERCO + et forfait social à taux réduit : mesure transitoire

Aujourd'hui, si les fonds du PERCO proposant une gestion pilotée par défaut investissent à hauteur de 7% au moins dans des titres éligibles au PEA-PME, le taux du forfait social applicable à l'abondement patronal est abaissé à 16% (PERCO +).

La loi PACTE étend ce dispositif au futur PER et augmente le pourcentage des titres éligibles au PEA-PME qui passera de 7 à 10% (CSS, art. L. 137-16 mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 71, III). Ces modifications devraient entrer en vigueur au plus tard le 1^er janvier 2020.

Pour éviter aux entreprises disposant d'un PERCO + de devoir renégocier leur plan à l'entrée en vigueur de cette mesure pour conserver un taux réduit de forfait social, une période transitoire est créée. Pendant 3 ans (à compter de l'entrée en vigueur de la mesure), le taux du forfait social à 16 % sera maintenu, malgré un pourcentage de titres éligibles au PEA-PME de 7%.

• L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art.155 et 161 : JO, 23 mai 2019

Loi PACTE : le sort des marchés financiers pour le Brexit

Désurtransposition, effet du Brexit sur la place de Paris et harmonisation sont les motivations qui ont guidé l'adoption des mesures relatives aux plateformes de négociation, aux systèmes de règlement et aux chambres de compensation.

Dans le contexte du Brexit et de l’attractivité de la place de Paris, la loi relative à la croissance et à la transformation des entreprises, dite loi PACTE, prévoit d’adapter le droit français pour permettre le développement du contrat cadre ISDA pour les dérivés et le recours aux infrastructures de marché. Par ailleurs, à la suite à l’entrée en vigueur de la directive MIF 2 le 3 janvier 2018, certains points liés à l’harmonisation entre les plateformes de négociation ont été rendus nécessaires.

Adaptation du droit français pour les dérivés

Le modèle de contrat établi par l’ISDA (International Swap Derivatives Association) est couramment utilisé par les établissements financiers afin d’encadrer leurs transactions sur des contrats financiers. Ce contrat type de place est actuellement développé en droit anglais, en droit américain ou encore en droit japonais mais dans le cadre du Brexit, deux modifications sont nécessaires pour l’adapter au droit français.

Dans le cadre de l’éventualité d’un Brexit sans accord, une ordonnance prévoyait déjà l’adaptation du droit français à cette sortie (Ord. n° 2019-75, 6 févr. 2019 : JO, 7 févr.). La loi PACTE ratifie d'ailleurs cette ordonnance (L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 206, XXX, A).

De manière plus pérenne, la loi introduit désormais ces mesures au code monétaire et financier et au code civil. Ainsi, le mécanisme de résiliation-compensation est élargi aux opérations sur des quotas de CO2, de change au comptant (spot FX) ou aux opérations de vente, d’achat ou de livraison d’or, d’argent, de platine, de palladium ou d’autres métaux précieux (C. mon. fin., art. L. 211-36, I, 1° mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 77, I, 2°).

De plus, il est désormais prévu la possibilité d’une capitalisation des intérêts de retard dus depuis moins d’un an, par dérogation à l’article 1343-2 du code civil (C. mon. fin., art. L. 211-40 mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 77, I, 1°).

Remarque : les dispositions concernées de l’ordonnance du 6 février 2019 sont en conséquence abrogées (L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 206, XXX, B).

Adaptation des systèmes de règlement

La loi procède à différentes adaptations législatives, toujours dans le cadre du Brexit et de l’attractivité de la place de Paris (C. mon. fin., art. L. 330-1 mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 84, 1°).

D’une part, la liste des entités pouvant participer à un système de règlement interbancaire et de règlement-livraison d’instruments financiers est désormais élargie à certains établissements, comme les entreprises d’assurance ou les fonds d’investissement, supervisés par l’AMF ou l’ACPR ou leurs homologues de l’UE ou de l’EEE, dans des conditions à préciser par décret (à paraître) (C. mon. fin., art. L. 330-1, 10°).

D’autre part, dans le cadre du Brexit, l’accès à un système de règlement de pays tiers (hors Union européenne) a été précisé afin de faire bénéficier certains systèmes de paiement spécifiques et systémiques (ex. : système britannique Continuous Linked Settlement pour le règlement des opérations de change) établis dans un pays tiers, des protections applicables aux systèmes régis par une loi d’un État membre de l’Union européenne (C. mon. fin., art. L. 330-1 mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 84, 1°, b). En effet, la directive européenne 98/26/CE (directive finalité) permet d’appliquer des dispositions dérogatoires en cas d’insolvabilité afin de prévenir le risque systémique.

La définition d’un système a donc été élargie aux systèmes régis par une loi de pays tiers :

• destinés à effectuer le règlement d’opérations de change en monnaie de banque centrale et en mode paiement contre paiement, ou

• agissant principalement en monnaie de banque centrale et destiné à exécuter des paiements ou à effectuer le règlement et la livraison d’instruments financiers, et

• auxquels un participant régi par le droit français est participant direct, lorsque ce système, homologué par arrêté du ministre chargé de l’économie, après avis de la Banque de France, présente un risque systémique et un niveau de sécurité réglementaire et opérationnel équivalent à celui des systèmes régis par le droit français.

Une chambre de compensation, qui présente un risque systémique et à laquelle un établissement de droit français est participant direct, pourra également être désignée comme un système si elle est reconnue par l’Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) et homologuée par arrêté du ministre chargé de l’économie, après avis de la Banque de France.

Remarque : un arrêté (à paraître) fixera les modalités dans lesquelles un système ainsi défini et homologué dans son État d’origine doit déclarer auprès du ministère de l’économie les modifications des conditions de son homologation. Par ailleurs, les dispositions de l’ordonnance introduisant ces mêmes mesures au code en cas de Brexit sans accord sont abrogées (L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 206, XXX, B).

Adaptation des chambres de compensation

LCH SA est la chambre de compensation en France. Elle a le statut d’établissement de crédit et sa dénomination sociale est la Banque centrale de compensation.

La loi PACTE rend optionnel le statut d’établissement de crédit d’une chambre de compensation, dans des conditions à préciser par décret (à paraître) (C. mon. fin., art. L. 440-1, al. 2 et 3 mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 84, 5°). En effet, seules la France et l’Allemagne imposent le double statut bancaire et de chambre de compensation, avec une double supervision des régulateurs et un double cadre réglementaire à respecter ; ce qui pourrait notamment entraver la compétitivité de la place de Paris dans le contexte du Brexit.

Ainsi, il est désormais prévu que « lorsque la nature, le volume ou la complexité de leurs activités le justifie, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, après consultation de l’Autorité des marchés financiers et de la Banque de France, peut exiger, dans des conditions précisées par décret, que les chambres de compensation soient soumises à l’agrément de la Banque centrale européenne en tant qu’établissement de crédit au sens de l’article 4 du règlement (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement et modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 ».

De plus, en corrélation avec ce qui est prévu pour les systèmes de règlement, la liste des adhérents à une chambre de compensation est désormais élargie (C. mon. fin., art. L. 440-2 mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 84, 6°). Ainsi, pourront y adhérer certains établissements (par exemple les entreprises d’assurance ou les fonds d’investissement), supervisés par l’AMF ou l’ACPR ou leurs homologues de l’UE, de l’EEE ou d’un pays tiers figurant sur une liste arrêtée par le ministre chargé de l’économie, à condition, d’une part, que leur adhésion soit justifiée au regard du risque systémique et, d’autre part, qu’au moins trois participants à la chambre de compensation concernée entrent dans les catégories des établissements de crédit, des entreprises d’investissement, des organismes publics ou des entreprises contrôlées opérant sous garantie de l’État, dans des conditions à préciser par décret. Toutefois, ces établissements ne pourront pas participer aux systèmes de règlements interbancaires, ni aux systèmes de règlement-livraison de titres.

Il est également précisé que les chambres de compensation sont supervisées par l’ACPR (C. mon. fin., art. L. 612-2, I, A, 2° mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 84, 8°).

Harmonisation entre les plateformes de négociation dans le cadre de MIF2

Outre les pouvoirs de suspension de négociation du président de l’AMF étendus aux SMN et aux SON (C. mon. fin., art. L. 421-16, I), la loi prévoit diverses mesures :

• l’éligibilité des titres de créance négociables à toutes les plateformes de négociation (C. mon. fin., art. L. 213-1 mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 77, I, 3°) ;

• la négociation des parts d’OPC sur un SMN (C. mon. fin., 214-1-2, L. 214-7 et L. 214-8 (OPCVM), L. 214-24-29 et L. 214-24-33 (FIA) mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 206, XIX, B, 1°, 2°, 4°, 5° et 7°) ;

• la possibilité offerte aux SMN, aux SON, mais aussi aux dépositaires centraux de titres et aux systèmes de règlement-livraison d’instruments financiers, de rédiger leurs règles de système et de fonctionnement dans une autre langue que le français (en pratique l’anglais comme devrait le prévoir le règlement général de l’AMF) (C. mon. fin., art. L. 424-2, L. 425-2 et L. 441-1, III mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 84, 4° et 7°). En revanche, la loi précise désormais que l’entreprise de marché établissant les règles d’un marché réglementé français doit les rédiger en français (C. mon. fin., art. L. 421-10 mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 84, 3°).

Remarque : la loi PACTE ratifie l’ordonnance n° 2016-827 du 23 juin 2016 relative aux marchés d’instruments financiers (L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 206, V) ainsi que l’ordonnance n° 2017-1107 du 22 juin 2017 relative aux marchés d’instruments financiers et à la séparation du régime juridique des sociétés de gestion de portefeuille de celui des entreprises d’investissement (L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 206, XVI, A) . Elle ratifie également l’ordonnance n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 relative à l’utilisation d’un dispositif d’enregistrement partagé pour la représentation et la transmission des titres financiers (L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 206, XXII) .

• L. n° 2019-486, 22 mai 2019 : JO, 23 mai

► Réforme du plan d'épargne en actions (PEA)

La loi Pacte assouplit les règles de fonctionnement des PEA, qu'il s'agisse du plan « classique » ou de celui dédié aux PME et entreprises de taille intermédiaire (PEA-PME), en matière de retraits, de plafonds des versements, d'accès des épargnants ou d'éligibilité des titres.

Le PEA comme le PEA-PME est une enveloppe fiscale qui permet aux particuliers domiciliés en France de constituer un portefeuille d’actions européennes totalement exonéré d’impôt sur les produits et plus-values générés au sein du plan, à condition de n’effectuer aucun retrait pendant 5 ans. Après 5 années de fonctionnement, un retrait partiel entraîne la clôture du plan et l’imposition aux prélèvements sociaux.

Le retrait sans clôture ne peut intervenir qu’à l’expiration de la huitième année du plan mais alors, aucun versement n’est plus possible.

A travers ses articles 89 à 93, la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (dite "loi Pacte") assouplit fortement le régime des plans d’épargne en actions.

Elle facilite les retraits sur les deux types de plan, permet une fusion de leurs plafonds de versements au profit de l’un seul des deux, le PEA-PME, ouvre ce dernier aux titres de dette issus du financement participatif et rend le PEA classique accessible aux majeurs rattachés au foyer fiscal de leurs parents.

L’accès au PEA « classique » s’ouvre aux jeunes majeurs

Répondant à un souhait porté de longue date par l’Association nationale des sociétés par actions (ANSA), l’article 90 de la loi Pacte autorise toute personne majeure fiscalement domiciliée en France à ouvrir un PEA. Le PEA « classique » n’est donc plus réservé au contribuable ou à chacun des conjoints ou partenaires de PACS soumis à imposition commune ; il devient accessible aux majeurs rattachés au foyer fiscal de leurs parents (jeunes de 18 à 25 ans, majeurs invalides).

Le majeur rattaché peut, jusqu’à la fin de son rattachement, effectuer des versements en numéraire dans la limite d’un plafond de 20 000 €. Après la fin du rattachement, les versements cumulés depuis l’ouverture du plan ne peuvent excéder le plafond de 150 000 € (C. mon. fin., art. L. 221-30 mod.).

Les retraits sont facilités sur les deux types de PEA

Concernant les retraits ou rachats partiels après 5 ans

La loi est assouplie sur deux points : après les 5 ans du plan, d’une part, le retrait ou rachat partiel n’entraîne plus la clôture du PEA, d’autre part, de nouveaux versements peuvent intervenir malgré ce retrait (C. mon. fin., art. L. 221-32 mod. par L. Pacte, art. 92). Les dispositions fiscales des articles 157, 5° ter du CGI et 150-0 D sont adaptées pour tenir compte du maintien en fonctionnement du plan, en exonération d’IR, en cas de retrait partiel intervenu entre les 5 et 8 ans du plan. Ces dispositions s’appliquent aux retraits effectués à compter de l’entrée en vigueur de la loi, soit le lendemain de sa publication.

Concernant les retraits ou rachats partiels avant 5 ans

Une dérogation introduite à L’article L. 221-32 du code monétaire et financier modifié par l’article 91 de la loi PACTE permet le maintien du plan malgré un retrait partiel anticipé (soit désormais un retrait dans les 5 ans) lorsque ce retrait ou rachat a pour cause le licenciement, l’invalidité ou la mise à la retraite anticipée du titulaire du plan ou de son conjoint ou partenaire lié par un PACS (C. mon. fin., art. L. 221-32, II, al. 3 nouveau). En cas d’application de cette dérogation, le gain net soumis à l’IR est déterminé selon les mêmes modalités que les prélèvements sociaux, c’est-à-dire au prorata du montant du retrait par rapport à la valeur liquidative totale du plan (CGI, art. 150-0 A, II, 2 modifié.).

Remarque : contrairement aux retraits anticipés pour création ou reprise d’entreprise, qui donnent lieu également au maintien du plan mais sont assujettis aux seuls prélèvements sociaux (à l’exclusion de l’IR), ces retraits anticipés sont donc assujettis à l’IR et aux prélèvements sociaux.

Retraits de titres de sociétés en liquidation

L’article 91 de la loi reprend les propositions de l’AMF qui tendent à favoriser la sortie de titres figurant sur le PEA ou le PEA-PME, dès lors que l’émetteur des titres concernés fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire ou d’une procédure équivalente de droit étranger. Le titulaire du plan pourra demander, dès le prononcé du jugement d’ouverture de la procédure, le retrait sans frais de ces titres du plan. Un tel retrait n’entraîne pas la clôture du PEA et n’empêche pas les versements ultérieurs. Cette mesure s’applique quelle que soit la valeur des titres ou l’ancienneté du plan.

Une fusion des plafonds de versements est permise au profit du PEA-PME

Si les versements en numéraire sur un sur un PEA classique peuvent atteindre 150 000 €, les versements sur un PEA-PME ne pouvaient excéder 75 0000 €. L’article 89 de la loi PACTE relève le plafond des versements, pour le PEA-PME seulement, à 225 000 € (C. mon. fin., art. L. 221-32-1, modifié). Toutefois, lorsque l’épargnant est titulaire de ces deux types de plan, le cumul des versements effectués sur les deux plans depuis leur ouverture ne pourra pas excéder 225 000 €. Le non-respect du plafond est sanctionné d’une amende fiscale : le titulaire du plan qui a sciemment contrevenu à la condition du plafonnement des versements sur un PEA classique ou un PEA-PME est passible d’une amende fiscale égale à 2 % du montant des versements surnuméraires (CGI, art. 1765 modifié).

Les critères d’éligibilité au PEA-PME sont assouplis

L’entreprise dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation peut être éligible au PEA-PME si elle respecte certains critères, dont :

• celui d’une capitalisation boursière inférieure à un milliard d’euros. Pour faciliter le respect de ce critère par les entreprises en forte croissance, la loi Pacte permet l’appréciation de cette condition sur les 4 exercices comptables précédant l’exercice pris en compte ;

• celui d’un pourcentage de détention du capital par une personne morale, n’excédant pas 25 %. Jugée trop contraignante, cette condition est supprimée (C. mon. fin., art. L. 221-32-2, 2, b mod. par L. Pacte, art. 89).

Le PEA-PME s’ouvre à de nouveaux titres de créances et au financement participatif

ORA non cotées

La liste des titres éligibles au PEA-PME inclut désormais de nouveaux titres de créances. Après les obligations convertibles (OC) ou remboursables en actions (ORA) cotées, admis au PEA-PME par la loi de finances rectificative pour 2015, l’article 93 de la loi Pacte permet d’y loger des ORA non cotées.

Remarque : les OC non cotées restent exclues pour éviter les abus consistant à ne pas exercer l’option de conversion qui permet d’entrer dans le capital.

Comme pour les actions non cotées et toujours pour prévenir les abus, la loi prévoit un plafonnement de l’exonération d’IR. Cette exonération ne bénéficie aux produits et plus-values issus d’ORA non cotées (obligations qui ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé ou un SMN ou qui sont remboursables en actions qui ne sont pas admises aux négociations sur lesdits marchés ou systèmes) et réalisés dans le cadre du PEA-PME, que dans une limite de 10 % de la valeur de ce placement (CGI, art. 157, 5° bis, mod. par loi Pacte, art. 93).
De même, les plus-values procurées par la cession (ou retrait) de ces ORA du plan ou par la cession (ou retrait) des actions reçues en remboursement des ORA ne bénéficient de l’exonération que dans la limite du double du montant de ce placement.

Titres participatifs, obligations à taux fixe et minibons proposés par crowdlending

L’article 89 de la loi PACTE rend éligibles au PEA-PME certains titres de dette lorsqu’ils sont émis dans le cadre du financement participatif, afin de favoriser à la fois le financement des entreprises et le crowdlending en tant qu’alternative au financement bancaire.

Se trouvent donc admissibles au PEA-PME les titres participatifs et les obligations à taux fixe lorsque ces titres sont proposés sur des plateformes de financement participatif ayant le statut de prestataire de services d’investissement (PSI) ou de conseiller en investissement participatif (CIP), ainsi que les minibons, lesquels se distinguent des bons de caisse en ce qu’ils peuvent, précisément, faire l’objet d’une offre par un PSI ou un CIP au moyen d’un site agréé par l’AMF (C. mon. fin., art. L. 221-32-2, d et e créés par L. Pacte, art. 89).

• L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 89 à 93 : JO, 23 mai

► Résultat des OPC et sommes distribuables

L'article 77 de la loi Pacte intègre le revenu net, les plus et moins-values réalisées, nettes de frais et les plus et moins-values latentes nettes, dans le résultat des OPCVM et des FIA.

Le résultat des OPC à capital variable était défini de manière dérogatoire par rapport aux dispositions générales applicables aux sociétés commerciales. Si les plus-values de cession sont prises en compte dans le résultat par le plan comptable général (via le résultat exceptionnel), ces éléments n’étaient pas pris en compte pour la détermination du résultat net des OPC à capital variable. Pour les OPC, le code monétaire et financier définissait ainsi, schématiquement, le résultat :

Résultat net d’un OPC = intérêts - (frais d’emprunts + frais de gestion).

Ainsi, les plus-values latentes ou réalisées et les écarts de valorisation et de conversion n’apparaissaient pas dans le résultat net de ces entités mais uniquement dans les comptes de bilan.
Cette architecture est apparue souvent pénalisante pour les OPC français qui présentaient ainsi un résultat tronqué par rapport aux fonds étrangers.

La loi Pacte modifie cette règle en réintégrant les plus-values dans le résultat des OPC. Cette réforme touche à l’identique les OPCVM et les FIA (C. mon. fin., art. L. 214-17-1 et L. 214-24-50 mod. par Loi Pacte, art. 77, I, 33° à 36°). Elle crée un solde intermédiaire de gestion, le « revenu net » (intégrant les intérêts et les dividendes auxquels il faut retirer les frais de gestion). Le résultat de l’OPC est ensuite obtenu en ajoutant les plus ou moins-values nettes de frais au résultat de l’OPC.

La définition des sommes distribuables (art. L. 214-7-2 pour les OPCVM et art. L. 214-24-51 pour les FIVG) est, elle aussi, ajustée. Elle se cale sur le revenu net de l’OPC auquel il faut ajouter uniquement les plus ou moins-values réalisées.

Remarque : la distribution des plus-values latentes reste exclue, sauf pour les fonds monétaires.

Plus-values latentes et fonds monétaires

La loi prévoit une mesure spécifique pour les fonds agréés au titre du règlement (UE) n° 2017/1131 du 14 juin 2017 sur les fonds monétaires. Par dérogation, la possibilité de distribuer les plus-values latentes est ouverte au profit de ces fonds, mesure qui devrait être utilisée surtout par les fonds à « valeur liquidative constante ».

Cette possibilité de distribution est assortie d’une dérogation permettant d’écarter l’obligation de certification des comptes en cas de distribution d’acomptes (C. mon. fin., art. L. 214-17-2, II et L. 214-24-55, II modifiés).

• L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 77, I, 33° à 36°: JO, 23 mai

► Adaptation du régime des OPCVM de cantonnement

L'article 77 de la loi Pacte modifie le régime des OPCVM de cantonnement prévu aux articles L. 214-7-4 et L. 214-8-7 du code monétaire et financier pour le mettre en conformité avec les exigences de la directive OPCVM.

Le mécanisme des OPC de cantonnement (parfois appelés « side-pockets ») est un outil destiné à gérer une situation de crise et permettant à la société de gestion de continuer à pouvoir établir une valeur liquidative et à faire face à des demandes de rachats, lorsque la cession de certains actifs ne serait pas conforme à l’intérêt des porteurs (par exemple : titres de créances d’un établissement en liquidation ne pouvant faire l’objet d’une valorisation réaliste pendant un certain temps).

Le mécanisme mis en place jusqu’à présent permettait à la société de gestion d’isoler les actifs « illiquides » de l’OPCVM en procédant à une scission simplifiée. L’OPCVM initial gardait les actifs « sains » et un OPC de cantonnement créé par la scission récupérait les actifs « illiquides ». Les porteurs devenaient porteurs de l’OPC de cantonnement également. Ils pouvaient alors continuer de céder ou d’acquérir des parts de l’OPCVM initial sur une valeur liquidative. En revanche, l’OPC de cantonnement ne pouvait ni émettre de nouvelles parts ni répondre à des demandes de remboursement, en raison de sa gestion « extinctive », les porteurs étant remboursés lorsque les actifs auront pu être cédés. Le mécanisme prévoyait que l’OPC de cantonnement devait prendre la forme d’un FIA et plus précisément d’un fonds professionnel spécialisé (C. mon. fin., art. D. 214-5).

L’utilisation de l’enveloppe « fonds professionnel spécialisé » présentait plusieurs avantages, dont celui d’éviter les règles d’investissement imposées par la directive OPCVM.
Toutefois, ce régime est apparu contraire aux dispositions de la directive OPCVM qui ne permettent pas d’imposer au porteur d’un tel fonds de devenir porteur d’un FIA. Cette situation pouvait poser des difficultés pour les OPCVM français susceptibles, dans le cadre du passeport, d’être commercialisés dans l’Union. En effet, un client non professionnel établi dans un autre État membre de l’UE, investisseur de la SICAV, pouvait être contraint de devenir actionnaire d’un FIA français alors que la commercialisation transfrontalière des FIA au profit de ce type d’investisseurs n’est pas possible en application de la directive AIFM.

La réforme instaurée par l’article 77, I, 4° de la loi Pacte retient le principe du cantonnement mais inverse le sens de l’opération. Désormais, les actifs sains sont transférés dans un nouvel OPCVM créé à cet effet. Seuls les actifs illiquides sont, eux, conservés dans l’OPCVM initial qui est mis immédiatement en liquidation. Le nouvel OPCVM créé peut établir ses valeurs liquidatives, respecter les règles d’investissement prévues par la directive OPCVM et faire face aux demandes de rachat. Et l’OPCVM initial, mis en liquidation, peut ainsi largement déroger aux exigences de la directive OPCVM.
Dans un souci d’harmonisation, cette inversion de la procédure est étendue aux FIA de cantonnement (C. mon. fin., art. L. 214-24-33 et L. 214-24-41). Un décret viendra modifier l’article D. 214-5 du code monétaire et financier pour préciser les modalités pratiques de l’opération.

• L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 77 : JO, 23 mai

Engagement à long terme et transparence des gestionnaires

L'article 198 de la loi Pacte transpose les dispositions de la directive (UE) 2017-828 destinées à promouvoir l'engagement à long terme des actionnaires dans les sociétés cotées européennes, dont notamment les règles de bonne conduite concernant l'engagement actionnarial des gestionnaires d'actifs et des investisseurs institutionnels.

La transposition opérée par l’article 198 de la loi Pacte intègre dans le code monétaire et financier et dans le code des assurances les principes issus des articles 3 octies à 3 decies de la directive 2017-828 (Dir. (UE) 2017-828, 17 mai 2017, mod. Dir. 2007/36/CE : JOUE, 20 mai 2017). Un décret, encore en cours d’élaboration, viendra finaliser le dispositif qui doit entrer en application le 10 juin 2019.

L’engagement des actionnaires

La directive invite les investisseurs institutionnels et les gestionnaires d’actifs à mettre en place et à rendre publique une politique d’engagement actionnarial dans leur stratégie d’investissement, pour permettre le développement financier et extra-financier à long terme des entreprises dans lesquelles ils investissent. L’obligation de mettre en place une politique d’engagement actionnarial est donc intégrée dans le système français :

• pour les sociétés de gestion de portefeuille agissant pour le compte d’OPC qu’elles gèrent, à l’exception des sociétés gérant uniquement des FIA sous le seuil d’application de la directive AIFM (C. mon. fin.,. art. L. 533-22, I modifié) ;

• pour les entreprises d’investissement (ayant ou non le statut de sociétés de gestion de portefeuille) qui fournissent le service de gestion individuelle (C. mon. fin., art. L. 533-22-4, nouveau) ;

• pour les entreprises d’assurance qui gèrent des mécanismes d’assurance-vie, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un OPC ou d’un mandat de gestion individuel (C. assur., art. L. 310-1-1-2, nouveau).

Le contenu de la politique d’engagement est défini par la directive (Dir. 2007-36, art. 3 octies, 1.a). Il sera précisé par le décret d’application, en cours de préparation. Ce texte décrit la manière dont l’investisseur assure le suivi de la société détenue (performances financières et extra financières, gouvernance), le dialogue avec la société, l’exercice des droits de vote et la gestion des conflits d’intérêts.

La loi Pacte, qui réécrit totalement l’article L. 533-22 du code monétaire et financier, supprime les anciennes dispositions qui instituaient une obligation purement nationale, pour les sociétés de gestion, d’avoir une politique de vote. La nouvelle rédaction issue de la transposition de la directive 2017-828, si elle intègre bien l’exigence pour les sociétés de gestion de mettre en place une politique de vote, omet un élément essentiel qui apparaissait auparavant. Il était, en effet, prévu que la société de gestion devait exercer les droits de vote « dans l’intérêt exclusif des actionnaires ou porteurs de parts ».

Remarque : cette exigence qui donnait la primauté à l’intérêt des porteurs des fonds en matière de vote, ne figure pas dans la directive 2017-828, alors qu'elle apparaissait pourtant dans la réglementation européenne spécifique aux sociétés de gestion gérant des OPCVM (dir.(UE) 2010-43, art. 21).

Si le contenu de cette politique d’engagement peut paraître très lourd, il convient de rappeler qu’il ne s’applique que pour l’investissement dans des sociétés cotées européennes et que l’investisseur institutionnel ou la société de gestion peut choisir de ne pas appliquer certains éléments, à condition de s’en expliquer dans la politique (C. mon. fin., art. L. 533-22, ,I, al.3).
Les modalités de diffusion de la politique d’engagement seront aussi précisées par le décret d’application qui reprendra probablement celles prévues par la directive, à savoir la mise à disposition sur le site internet du gestionnaire ou de l’investisseur institutionnel.

La mise en œuvre de la politique d’engagement doit faire l’objet d’un compte rendu, au moins annuel, dont les modalités de mise à disposition et le contenu seront également précisés par décret (C. mon. fin., art. L. 533-22, I, al. 1). Comme pour le contenu de la politique, le compte rendu pourra expliquer pourquoi le gestionnaire a choisi de ne pas mentionner certains éléments (absence de compte rendu sur des votes considérés comme « insignifiants », par exemple) (Dir. (UE) 2017-828, considérant 18).

Enfin, en cas de manquement du gestionnaire à son obligation de publier une politique d’engagement ou de diffusion du compte rendu, tout intéressé pourra saisir en référé le juge pour contraindre le gestionnaire à respecter ses obligations, le cas échéant sous astreinte. Il ne faut toutefois pas exagérer la portée de ce droit ouvert à « tout intéressé » ; il ne semble porter que sur l’absence de publication d’une politique ou de son compte rendu, et non pas sur la pertinence des éléments retenus (C. mon. fin., art. L. 533-22, III).

Stratégie d’investissement et transparence

La directive 2017-828 met à la charge des investisseurs institutionnels qui gèrent de l’assurance-vie ou des retraites complémentaires le soin de démontrer que leur stratégie d’investissement est conforme aux intérêts à long terme de leurs bénéficiaires (Dir. 2007-36 art. 3 nonies et 3 decies). Ces dispositions sont transposées par l’article 198 de la loi dans le code monétaire et financier et dans le code des assurances.

Les investisseurs institutionnels concernés doivent publier « la manière dont les principaux éléments de leur stratégie d’investissement en actions sont compatibles avec le profil et la durée de leurs passifs, en particulier de leurs passifs de long terme, et la manière dont ils contribuent aux performances de leurs actifs à moyen et à long termes ». Cette obligation est inscrite dans le code des assurances (C. assur., art. L. 310-1-1-2, II).

Tenant compte du fait que les investisseurs institutionnels font souvent gérer les actifs correspondants à leurs engagements par des entreprises d’investissement, soit dans le cadre d’un mandat de gestion, soit dans le cadre d’OPC, le législateur met en place une obligation de transmission d’informations du gestionnaire vers l’assureur. Cette obligation issue de la directive découle de l’articulation des dispositions de l’article L. 310-1-1-2, II du code des assurances avec celles de l’article L. 533-22, II du code monétaire et financier. Ces dernières précisent en effet que le gestionnaire « communique des informations sur la manière dont sa stratégie d’investissement et la mise en œuvre de celle-ci respectent ce contrat et contribuent aux performances à moyen et long terme des actifs de l’investisseur cocontractant ou du placement collectif ».

Le gestionnaire et l’investisseur institutionnel doivent contractualiser, au départ de leur relation, la façon dont la stratégie d’investissement du fonds ou du mandat correspondra aux objectifs à long terme des clients de l’assureur. La directive (Dir. (UE) 2017-36, art. 3 nonies) fixe quelques critères et notamment :

• la manière dont l’investisseur institutionnel contrôle les coûts et taux de rotation du portefeuille ;

• la manière dont l’investisseur institutionnel incite le gestionnaire à prendre des décisions d’investissement fondées sur le profil et la durée des engagements à long terme de l’assureur.

A cette obligation de mise en place d’un accord initial, s’ajoute une obligation de transparence via un compte rendu élaboré par le gestionnaire au profit de l’investisseur institutionnel, indiquant comment les obligations ont été respectées.

Si le dispositif décrit par la loi peut paraître difficilement lisible, le décret d’application devrait éclairer ces mesures pour faire ressortir plus nettement les exigences de la directive et préciser le contenu de l’accord initial et du compte rendu ainsi que les modalités de diffusion de ces éléments.

Le champ d’application de ce dispositif de transparence sur les investissements en actions à long terme devra être précisé sur plusieurs points. On peut en effet s’interroger sur son application lorsqu’un investisseur institutionnel placera ses actifs dans un fonds largement ouvert à d’autres investisseurs.

Cette situation pourrait générer des conflits d’intérêts entre les porteurs directs du fonds, qui demanderont l’application stricte des règles d’investissement décrites dans le prospectus, et l’investisseur institutionnel qui demandera l’application des critères contractuels supplémentaires mis en place à son profit. Il serait pertinent que l’application de ces règles de transparence soit limitée aux placements via des mandats ou des fonds dédiés à des investisseurs institutionnels gérant des mécanismes de retraite.

Enfin, compte tenu du retard pris dans les travaux de transposition de la directive, il semble difficile que ces règles de transparence puissent être mises en application dès le 10 juin 2019. Il serait souhaitable que les décrets d’application prévoient des délais de mise en œuvre plus réalistes.

• L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 198 : JO, 23 mai

Loi PACTE : les mesures relatives aux fonds d'épargne salariale

Des mesures « éparpillées » tout au long de la loi aménagent tant les fonds solidaires que les fonds communs d'épargne salariale et leurs règles de fonctionnement, avant d'annoncer une révision globale des règles d'investissement par voie d'ordonnance.

Fonds solidaires : un nouvel agrément ESUS

Le code monétaire et financier détermine les actifs éligibles aux fonds solidaires que doit obligatoirement comporter un plan d’épargne salariale (PEE, PEI, ou PERCO) et les ratios qui doivent être respectés (C. trav., art. L. 3332-17 et L. 3332-17-1 ; C. mon. fin., art. L. 214-164).

La loi aménage la définition de l’entreprise solidaire et les conditions d’obtention de l’agrément ESUS permettant aux entreprises de voir leurs titres inscrits à l’actif de tels fonds. Ainsi, face aux interrogations des acteurs de l’économie sociale et solidaire (ESS) et des Dirrecte, l’article 2 de la loi consacrée à l’ESS caractérisant les entreprises solidaires et donc leur utilité sociale est modifié et précisé, tout en assurant la sélectivité du dispositif et donc celle de l’obtention de l’agrément (L. n° 2014-865, 31 juill. 2014, art. 2 mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 105, I).

Désormais, il convient juste que les statuts de l’entreprise candidate à l’agrément comportent une référence à cet objectif d’utilité sociale et que ces activités aient un impact significatif sur son compte de résultat (C. trav., art. L. 3332-17-1 mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 105, II, 1°).

Remarque : ainsi, les statuts n’ont plus à mentionner la politique de rémunération de l’entreprise et il n’est plus fait référence à sa rentabilité financière au regard de son activité d’utilité sociale.

Par ailleurs, est maintenue la liste des entreprises bénéficiant de plein droit de cet agrément ESUS sous réserve de la non-admission de leur titre à la cotation et de la mise en œuvre d’une politique de rémunération adaptée, critère ajouté par la présente loi (C. trav., art. L. 3332-17-1, II, mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 105, II, 2°).

Ces mesures sont d’entrée en vigueur immédiate, la loi précisant que les entreprises agréées à sa date de publication continuent à en bénéficier jusqu’au terme initial de l'agrément (L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 105, III).

Assouplissement des règles d’investissement des FCPE

Dans l’article de loi consacré à la réforme de l’épargne retraite (L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 71, V, 6°), il est prévu d’assouplir les règles d’investissement applicables aux fonds communs de placement d’entreprise par voie d’ordonnance (C. mon. fin., art. L. 214-164). Il s’agira également d’assurer la lisibilité et l’intelligibilité des règles d’investissement : actifs éligibles, ratios applicables, etc., et de s’assurer aussi de l’applicabilité des règles désignées par renvoi aux autres fonds d’investissement alternatif (FIVG en l’occurrence).

En attendant cette ordonnance qui devrait être prise dans un délai 12 mois à compter de la publication de la loi, la loi PACTE ouvre expressément le capital des FCPE, y compris ceux investis en titres de l’entreprise, aux parts sociales des coopératives constituées sous la forme de sociétés locales d’épargne (C. mon. fin., art. L. 214-164 et L. 214-165 mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 162, XI, 1° et 2°). L’article L. 3332-15 du code du travail qui détermine les actifs des FCPE est également modifié en ce sens (C. trav., art. L. 3332-15 mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 162, VIII).

Enfin, s’agissant des FCPE diversifiés éligibles au PERCO et en cohérence avec ce que prévoit déjà le code monétaire et financier (C. mon. fin., art. L. 214-164, dernier al.), la loi rectifie le ratio de détention de titres non admis aux négociations sur un marché réglementé ou de titres de l’entreprise qui a mis en place le plan ou de sociétés qui lui sont liées indiqué au code du travail. Il passe de 5 à 10 % (C. trav., art. L. 3334-12 mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 77, III, 1°).

Dernière modification, le code monétaire et financier comme le code du travail précisent que la limitation de 10 % ne s’applique pas aux parts et actions d’OPCI détenues par le fonds (C. mon. fin., art. L. 214-164 mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 77, I, 6 ; C. trav., art. L. 3334-12 mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 77, III, 2).

Représentation des salariés au sein des conseils de surveillance des FCPE

FCPE diversifié

Jusqu’alors, le conseil de surveillance est composé de salariés représentant les porteurs de parts, eux-mêmes porteurs de parts, et, pour moitié au plus, de représentants de l’entreprise (C. mon. fin., art. L. 214-164, I).

La loi assouplit la répartition salariés/employeur au sein du conseil. La nouvelle rédaction de l’article L. 214-164 du code monétaire et financier encourage une représentation « inégalitaire » en faveur des salariés porteurs de parts, qu’ils soient élus ou désignés : le conseil doit ainsi être composé, pour moitié au moins, de salariés (C. mon. fin., art. L. 214-164, I mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 166).

En pratique, un conseil pourra toujours être composé pour moitié de salariés et de représentants de l’entreprise.

FCPE d’actionnariat salarié

L’article L. 214-165 du code monétaire et financier fixe la composition et les modalités de désignation du conseil de surveillance des FCPE d’actionnariat salarié, c’est-à-dire investis à plus d’un tiers en titres émis par l’entreprise ou par toute entreprise qui lui est liée. La loi revient sur les conditions d’exercice des droits de vote au sein d’un conseil comprenant à la fois des représentants de salariés et de l’entreprise.

A compter du 1^er janvier 2021, les salariés représentant les porteurs de parts seront nécessairement élus parmi l’ensemble des salariés porteurs de parts sur la base du nombre de parts détenues par chaque porteur et, pour l’exercice des droits de vote attachés aux titres émis par l’entreprise, après discussion en présence des représentants de l’entreprise, les opérations de vote auront lieu hors la présence de ces derniers.

Remarque : il est à noter que la loi exclut désormais dans cette hypothèse la désignation des représentants des salariés par choix opéré par le ou les comités sociaux et économiques ou par les organisations syndicales représentatives. Ce qui demeure possible pour les fonds investis à moins d’un tiers (C. mon. fin., art. L. 214-164, al.).

Cette mesure vise à mettre fin au risque de conflit d’intérêts existant lorsque l’entreprise propose une résolution aux actionnaires et se prononce sur celle-ci par le vote de ses représentants. En pratique, sont visées les opérations de développement de l’actionnariat salarié pour lesquelles les représentants salariés agissent en tant qu’actionnaires minoritaires.

Remarque : la participation aux débats des représentants est naturellement maintenue et les autres questions relatives à la gestion administrative ou financière du fonds demeurent de la compétence de l’ensemble des membres du conseil de surveillance.

Formation des membres des conseils de surveillance

Après leur élection ou leur désignation, les membres des conseils de surveillance de FCPE bénéficient d’une formation de 5 jours maximum à l’exercice de leur fonction dans les 6 mois suivant leur prise de fonction (C. trav., art. L. 3341-2 et D. 3341-3, 3).

Désormais, la loi vise à assurer une durée minimale de formation aux membres représentants les porteurs de parts : sans changer le contenu de cette formation (économique, financière et juridique), sa durée devra être de 3 jours minimum. Cette disposition entre en vigueur immédiatement.

Cette formation doit par ailleurs bénéficier aux administrateurs des SICAV d’actionnariat salarié représentant les actionnaires.

Remarque : ses modalités de financement sont inchangées.

• L. n° 2019-486, 22 mai 2019 : JO, 23 mai

Loi PACTE : les mesures relatives au PEE/PEI

Outre des mesures de simplification et d'harmonisation bienvenues, le législateur a souhaité permettre un meilleur partage de valeur entre actionnaires et salariés et favoriser les dispositifs d'actionnariat salarié logés dans le PEE. Revue de détail.

Modifications relatives au contenu obligatoire du plan

Renforcement de l'information à fournir aux adhérents du plan

Un règlement PEE doit déterminer les conditions dans lesquels le personnel est informé de son existence et de son contenu (C. trav., art. L. 3332-7, al. 1) et un document d’information clé pour l’investissement (DICI), établi par l’organisme gestionnaire, doit être remis à chaque adhérent au plan.

Remarque : le DICI décrit les objectifs et la politique d’investissement du ou des fonds, indique le profil de risque et de rendement de chaque fonds, les frais et commissions et, lorsqu’elles existent, les performances passées de chaque fonds.

Malgré ces informations, beaucoup trop d’adhérents peinent à identifier leurs besoins d’investissement. Pour les aider à y voir plus clair, la loi PACTE renforce l’obligation d’information à destination des adhérents qui pèse sur l’employeur et sur l’organisme gestionnaire.

Ainsi, désormais, le règlement du plan devra non seulement déterminer les conditions d’information de l’existence et du contenu d’un PEE au personnel de l’entreprise, mais il devra aussi prévoir les conditions de mise en œuvre d’une aide à la décision pour les choix de placement (C. trav., art. L. 3332-7 mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 159).
En outre, en sus du DICI, l’organisme teneur de compte devra fournir à tout adhérent un relevé annuel de situation comportant (C. trav., art. L. 3332-7-1 créé par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 161) :

• le choix d’affectation de son épargne,

• et le montant de ses valeurs mobilières estimé au 31 décembre de l’année précédente.

Remarque : les mentions obligatoires (notamment les versements et retraits de l’année précédente) et la date limite à laquelle ce relevé doit être édité seront précisées par décret (à paraître).

Adaptation du contenu du règlement PEI à la suppression des comptes courants bloqués

Hors SCOP et régime d’autorité, un accord de participation ne peut désormais plus prévoir d’affectation des sommes constituant la réserve spéciale de participation (RSP) sur un compte courant bloqué (CCB) mais les CCB existants demeurent. En toute logique, le règlement d’un PEI ne peut plus prévoir l’affectation des sommes issues de la participation d’une entreprise à un CCB créé dans l’entreprise (C. trav., art. L. 3333-5 mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 155, I, 22°).

Alimentation du PEE : deux nouveaux abondements unilatéraux à la disposition de l'entreprise

La loi PACTE offre à l’employeur deux nouvelles possibilités d’alimentation du PEE, même en l’absence de contribution du salarié (C. trav., art. L. 3332-11 mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 162, V). L’une de ces possibilités est destinée à favoriser les opérations d’actionnariat salarié logées dans un PEE ; l’autre est destinée au partage de valeur entre actionnaires et salariés grâce à une rétrocession de plus-values mobilières.

Abondement patronal unilatéral destiné à favoriser l'actionnariat salarié

L’entreprise peut désormais effectuer des versements sur le PEE pour l’acquisition d’actions ou de certificats d’investissement émis par l’entreprise ou une entreprise incluse dans le même périmètre de consolidation ou de combinaison des comptes (entreprise liée). Pour pouvoir abonder le plan, trois conditions doivent être satisfaites :

• le règlement du plan doit le prévoir expressément ;

• il doit s’agir d’une attribution uniforme à l’ensemble des salariés ;

• les actions ou certificats d’investissement ainsi acquis par le salarié sont bloquées pour 5 ans minimum à compter de ce versement.

Attention ! La rédaction du 3^e alinéa de L. 3332-11 du code du travail laisse penser que ce nouvel abondement n’est ouvert qu’aux dispositifs d’actionnariat salarié stricto sensu proposés dans un PEE, non aux FCPE comprenant, exclusivement ou non, des valeurs mobilières émises par l'entreprise ou une entreprise liée (fonds dédiés).

Un décret (à paraître) doit déterminer les conditions d’application de ce nouvel abondement.

Remarque : à noter que cet abondement est soumis, nous dit l’article L. 3332-11 alinéa 4, aux mêmes régimes social et fiscal qu’un abondement patronal classique. Notons toutefois qu'à la question n° 10 du Questions/réponses du ministère du travail du 14 janvier 2019, un tel abondement semble être exclu du bénéfice du taux réduit de forfait social à 10 % (exclusion des abondements prévus à l'alinéa 3 de l'article L. 3332-11) (Min. Trav., Questions/réponses du 14 janvier 2019, Q/R n° 10).

Affection au PEE des sommes issues du contrat de partage de valeur entre actionnaires et salariés

La loi PACTE créé un dispositif de partage des plus-values de cession sur titres entre les actionnaires investisseurs et les salariés de l'entreprise (C. com., art. L. 23-11-1 et s.). Ce dispositif est étroitement lié à l'épargne salariale car la part des plus-values rétrocédée est assimilée à un abondement unilatéral de l'entreprise sur le PEE des salariés (C. trav., art. L. 3332-11, al. 3, 2° mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 162, V). Un décret (à paraître) précisera les conditions d'application de cette mesure.

Remarque : pour des détails sur le contrat de partage de valeur, voir l'article de veille permanente "Loi PACTE : la rétrocession des plus-values mobilières par les actionnaires aux salariés" du 23 mai 2019).

Relance des FCPE de reprise d'entreprise

Un PEE peut héberger un fonds commun de placement destiné au rachat des titres de l’entreprise par les salariés, à certaines conditions : sous réserve d’un agrément de l’AMF et d’autres règles d’investissement non développés ici, au moins 15 salariés ou au moins 30 % des salariés dans une entreprise de moins de 50 salariés doivent être impliqués dans l’opération de rachat. Les sommes versées dans le FCPE de reprise sont bloquées jusqu’au terme de l’opération de reprise, sans que cette durée ne puisse être inférieure à 5 ans.

Pour encourager le recours à ce dispositif largement méconnu, la loi PACTE assouplit les règles visées plus haut (C. trav., art. L. 3332-16 mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 65) :

• le seuil de 15 salariés ou de 30 % de salariés est ramené respectivement à 10 salariés et 20 % ;

• la durée de blocage maximale des sommes versées dans ce FCPE passe de 5 à 3 ans.

Pour encourager les versements volontaires sur un FCPE de reprise d’entreprise, la loi PACTE relève aussi le plafond applicable à de tels versements à une fois la rémunération annuelle ou le revenu professionnel imposable (C. trav., art. L. 3332-10, al. 1 mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 65, I, 1° a).

Remarque : le plafond applicable au conjoint du dirigeant et au salarié dont le contrat de travail est suspendu, qui n’ont perçu aucune rémunération au titre de l’année de versement, est également relevé à 1 PASS (contre 1/4 auparavant ; C. trav., art. L. 3332-10, al. 2 mod. par L. n° 2019-486, 22 miai 2019, art. 65, I, 1° b).

Augmentation de capital logée dans un PEE : relèvement de la décote maximale sur les titres acquis par l'adhérent

Les entreprises peuvent organiser des augmentations de capital réservées aux adhérents d’un PEE en leur proposant d’acquérir les titres à un prix inférieur à la moyenne des cours cotés des 20 dernières séances de bourse. Si la société est cotée en bourse, la décote maximale autorisée par la loi était, jusqu’à présent, fixée à 20 % dans le cas général, 30 % lorsque la durée d’indisponibilité prévue par le plan est égale ou supérieure à 10 ans. La loi PACTE relève ces pourcentages : ils passent respectivement à 30 % et 40 % (C. trav., art. L. 3332-19 mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 162, IX).

Si la société n’est pas cotée en bourse, le prix des titres souscrits pouvait faire l’objet, jusqu’à présent, d’un rabais maximal de 20 % ou de 30 %, selon le cas, par rapport au prix de cession. Là aussi, la loi PACTE relève ces pourcentages qui passent, respectivement, à 30 % et 40 % (C. trav., art. L. 3332-20 mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 162, IX).

Remarque : l’assemblée générale qui décide l’augmentation de capital peut également prévoir l’attribution gratuite d’actions ou d’autres titres donnant accès au capital. Dans ce cas, il faut tenir compte de l’avantage total pour vérifier que les plafonds de 30 et 40 % sont bien respectés (C. trav., art. L. 3332-21 mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 162, IX).

Transfert de PEE possible en cas de restructuration

La loi PACTE contrecarre une jurisprudence de la Cour de cassation qui interdisait, en cas de transfert d’entreprise, la poursuite de l’ancien PEE dans la nouvelle entreprise. Seul le transfert des avoirs d’un PEE à l’autre était, selon elle, autorisé (Cass. soc., 19 mai 2016, n° 14-29-786).

Le législateur actuel n’a visiblement pas la même lecture restrictive de cet article. Et, pour éviter toute nouvelle déconvenue devant cette juridiction, il clarifie les termes l’article L. 3335-1 du code du travail (L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 155, I, 24°). Cet article dispose désormais que « en cas de modification survenue dans la situation juridique d’une entreprise ayant mis en place un plan d’épargne d’entreprise, notamment par fusion, cession, absorption ou scission, et lorsqu’elle rend la poursuite de l’ancien plan d’épargne, les sommes qui y étaient affectées peuvent être transférées dans le plan d’épargne de la nouvelle entreprise, après information des représentants du personnel dans des conditions prévues par décret ». En cas de transfert d’entreprise, deux situations peuvent donc se présenter :

• soit la poursuite de l’ancien PEE est possible ;

• soit elle ne l’est pas et les avoirs détenus sur ce PEE peuvent alors être transférés dans le PEE de la nouvelle entreprise.

Indisponibilité des avoirs : pas de délai de blocage en cas de rachat de parts d'entreprise

Le mécanisme de la levée d’option sur titres est étendu à l’achat de parts de l’entreprise. Avec ce mécanisme, un salarié pouvait liquider des avoirs indisponibles du PEE si cette liquidation servait à lever des options uniquement sur des actions créées par l’entreprise ou achetées par celle-ci sur le marché. Désormais, cette possibilité est étendue à l’achat de parts de l’entreprise (C. trav., art. L. 3332-25 mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 160).

Le mécanisme n’est plus réservé aux SA et SCA mais ouvert plus largement aux entreprises, quelle que soit leur forme juridique.

• L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 65, 155, 159, 160, 161 et 162 : JO, 23 mai 2019

Loi PACTE : la réforme de l'épargne retraite, acte I

Avant la présentation du futur projet de loi de réforme des retraites dont l'examen au Parlement serait prévu début 2020, la loi PACTE prépare la réforme en profondeur de l'ensemble des produits d'épargne retraite. Les ordonnances à venir seront indispensables à la bonne compréhension du nouveau cadre législatif juridique et fiscal applicable aux produits collectifs et individuels.

L’épargne retraite désigne les sommes que les actifs choisissent de placer tout au long de leur vie professionnelle afin d’améliorer le niveau de revenus issus de leurs pensions de retraite, versées par les régimes de retraite de base et les régimes complémentaires.

De très nombreux produits existent, aux caractéristiques juridiques et fiscales très différentes. Dans cet environnement, l’article 71 de la loi PACTE ambitionne d’instituer un « droit commun » de l’épargne retraite, applicable aux plans d’épargne retraite. Il ne s’agit toutefois que d’une première étape avant que l’adoption de dispositions législatives prises par voie d’ordonnance ou réglementaires ne vienne finaliser le rapprochement attendu de ces produits.

État des lieux avant la loi

Epargne individuelle ou collective, facultative ou obligatoire, à sortie en rente ou en capital, gérée par des assurances, des institutions de prévoyance ou des sociétés de gestion, « fiscalisée » à l’entrée ou à la sortie… autant de critères que l’épargnant, salarié ou non, adhérent ou souscripteur, doit examiner avant de prendre la décision d’investir. La difficulté est d’autant plus grande que la date de sortie est a priori lointaine (date de départ à la retraite) et que, selon la nature du dispositif, le conseil personnalisé en fonction de la situation patrimoniale de l’épargnant, de ses besoins et de ses connaissances financière n’est pas toujours requis.

A ces régimes s’ajoute celui des retraites chapeau, dispositif en pratique réservé aux cadres de haut niveau et dirigeants (CGI, art. 39). Il s’agit d’un régime de retraite supplémentaire à prestations définies, collectif et obligatoire qui garantit aux salariés de l’entreprise qui en bénéficient un niveau de retraite prédéterminé s’ils sont encore dans l’entreprise à la date de départ à la retraite. Ce régime n’est pas concerné par le futur droit commun de l’épargne retraite instauré par la loi PACTE. Toutefois, l’article 197 de la loi prévoit en ce domaine également des aménagements.

Un socle commun….

L’article 71 de la loi PACTE introduit au code monétaire et financier des dispositions législatives de droit commun applicables aux plans d’épargne retraite (PER), « nouveau produit » défini à l’article L. 224-1 du code. Des dispositions réglementaires sont également attendues (C. mon. fin., art. L. 224-8).

Le plan a pour objet l’acquisition et la jouissance de droits viagers personnels ou le versement d’un capital, payables au titulaire à compter, au plus tôt, de la date de liquidation de sa pension dans un régime obligatoire d’assurance vieillesse ou de l’âge légal de départ à la retraite (62 ans ; CSS., art. L. 161-17-2).

Les articles L. 224-1 et suivants du code monétaire et financier définissent ainsi les grands principes de fonctionnement des PER, en reprenant les caractéristiques principales de chaque produit actuellement disponible. Notons que la rente est un élément dénominateur commun de ces produits (C. mon. fin., art. L. 224-1, dernier al.) alors que la sortie en capital n’est pas citée, même si elle peut être prévue à l’échéance du contrat.

En pratique, un seul produit individuel succéderait au PERP et au contrat Madelin, et deux produits collectifs, l’un universel et l’autre plus ciblé, remplaceraient le PERCO et les régimes à adhésion obligatoire. Dans tous les cas, ces PER communiqueraient entre eux, afin d’assurer la portabilité des droits acquis d’un produit à l’autre, le tout pour un coût globalement modéré pour l’épargnant. Et ils seraient distribués par les assureurs et les gestionnaires d’actifs.

Composition et gestion du plan

L’article L. 224-2 du code monétaire et financier liste les versements qui peuvent être réalisés sur un PER, qu’ils soient volontaires ou obligatoires, qu’ils émanent du titulaire (en sa qualité de salarié ou d’épargnant) ou de l’employeur. Est notamment expressément réservé le sort des sommes versées par l’employeur au titre de la participation ou de l’intéressement, ou celles représentatives des droits inscrits sur un compte épargne-temps (CET) ou des jours de repos non pris pour les plans d’épargne retraite d’entreprise.

Remarque : cette orientation doit demeurer facultative. Le salarié aura donc toujours la faculté de demander le paiement immédiat de ces sommes.

L’article L. 224-3 du code énumère ensuite les investissements éligibles au PER et distingue selon que le plan se traduit par l’ouverture d’un compte-titres ou la conclusion d’un contrat d’assurance-groupe. Dans les deux cas, la loi affirme, expressément ou par renvoi à l’article L. 131-1 du code des assurances, que le choix offert doit assurer une protection suffisante de l’épargne investie.

Cette exigence est d’ores et déjà posée pour les actuels contrats d’assurance-groupe et les investissements éligibles demeurent à l’identique (fonds euros, parts de provision de diversification, unités de rente ou de comptes).

Pour les PERCO, les supports d’investissement sont à l’heure actuelle fixés par référence à ceux éligibles au PEE (C. trav., art. L. 3332-15) et il est exclu que le PERCO soit un support de l’actionnariat salarié (y compris via des FCPE investis dans des titres de l’entreprise ; C. trav., art. L. 3334-12, al. 1). L’article L. 224-3 prévoit dorénavant qu’un décret déterminera la liste des actifs éligibles au PER « compte-titres ».

Le principe d’un mécanisme de désensibilisation au risque à l’approche de la date d’échéance est affirmé pour tous les PER, un décret devant préciser ses conditions de mise en œuvre. La législation en vigueur en prévoit un pour l’actuel PERP (C. assur., art. R. 144-26). De plus, la gestion pilotée est actuellement la règle sur le PERCO (C. trav., art. L. 3334-11). Ce mécanisme doit néanmoins pouvoir être supprimé si l’épargnant le souhaite et l’exprime de manière expresse, au profit d’une gestion libre. Il est utile que cette gestion libre demeure possible pour tout produit de retraite si la personne décide de ne pas « liquider » son épargne à la date à laquelle elle prend sa retraite ou si les marchés financiers sont défavorables.

L’offre d’investissement au sein d’un PER doit demeurer suffisamment large malgré le principe posé de la gestion pilotée. En effet, quelle que soit la nature du plan d’épargne retraite, un autre profil d’investissement doit être maintenu. Cette exigence est renforcée pour les plans d’épargne retraite entreprise qui doivent offrir des parts de fonds investies en titres d’entreprises solidaires d’utilité sociale (C. mon. fin., art. L. 214-164). Cette dernière mesure applicable aux actuels PERCO est exclue pour les unités de comptes des PER « assurance-groupe » (C. assur., art. L. 131-1-2, dernier al.).

Disponibilité de l'épargne

Le principe de l’indisponibilité des avoirs d’un PER demeure, sauf exceptions (C. mon. fin., art. L. 224-4, I).

Les cas de déblocage sont uniformisés, ce qui en pratique étend les cas actuellement prévus pour les PERP et les contrats de type « article 83 » :

• le décès du conjoint du titulaire ou de son partenaire lié par un pacte civil de solidarité (PACS) ;

• l’invalidité du titulaire, de ses enfants, de son conjoint, ou de son partenaire lié par un PACS. L’invalidité doit être suffisamment grave pour que la personne ne puisse plus exercer une activité professionnelle (CSS, art. L. 341-4, 2° et 3°) ;

• la situation de surendettement du titulaire (C. consom., art. L. 711-1) ;

• l’expiration des droits à l’assurance chômage du titulaire ;

• le fait pour le titulaire d’un plan qui a exercé des fonctions d’administrateur, de membre du directoire ou de membre du conseil de surveillance et n’a pas liquidé sa pension dans un régime obligatoire d’assurance vieillesse de ne pas être titulaire d’un contrat de travail ou d’un mandat social depuis 2 ans au moins à compter du non-renouvellement de son mandat social ou de sa révocation ;

• la cessation d’une activité non salariée en raison d’une liquidation judiciaire (C. com., art. L. 640-1 et s.). Le rachat ou retrait du PER peut également être justifié par une procédure de conciliation si le président du tribunal de commerce l’autorise ;

• l’acquisition de la résidence principale du titulaire, sauf pour les sommes correspondant aux versements obligatoires du titulaire ou de son employeur à un PER entreprise.

L’article L. 224-4, II ajoute en outre que le décès du titulaire avant l’échéance entraîne la clôture du plan. Pour les PER « compte-titres », les actifs seront alors liquidés et ajoutés à l’actif successoral. Pour les PER « assurance-groupe », l‘option de réversion au profit d’un bénéficiaire désigné s’appliquera.

Sortie du plan

L’article L. 224-5 du code monétaire et financier énumère les possibilités de sortie à la date d’échéance du plan. Celles-ci varient selon la nature des sommes versées :

• les droits correspondant aux versements obligatoires réalisés dans le cadre des PER entreprise sont délivrés sous forme de rente viagère ;

• les droits correspondant aux versements volontaires du titulaire ou de l’employeur sont délivrés sous forme de capital ou de rente viagère, selon le choix du titulaire. Le capital peut être versé en une fois, ou de façon fractionnée. Cette disposition vise également à permettre les sorties dites « mixtes », associant sortie partielle en capital et versement d’une rente viagère, confirmant ainsi l’assouplissement prévu pour la sortie de l’actuel PERP.

L’épargnant peut toutefois renoncer à cette liberté de choix dès l’ouverture du PER au profit d’un versement en rente : le professionnel veillera alors à formaliser son obligation de conseil et à ce que cette renonciation soit clairement et expressément exprimée par l’épargnant pour les versements volontaires comme pour les versements réalisés au titre de la participation et de l’intéressement car elle est irrévocable (C. mon. fin., art. L. 224-5, 2°).

Portabilité des droits des épargnants

L’article L. 224-6 du code monétaire et financier impose la transférabilité des droits individuels en cours de constitution, sans modification des conditions de leur rachat ou de leur liquidation. Ce principe constitue l’un des apports majeurs de la loi et devrait renforcer l’attractivité de cette forme d’épargne, alors que l’assurance-vie et l’épargne salariale « classique » drainent à l’heure actuelle des fonds qui y sont destinés grâce à la plus grande souplesse de leur régime juridique (ex. : rachat partiel et avance possible pour l’assurance-vie ; indisponibilité moins longue des sommes versées au PEE).

Cette portabilité n’en est pas moins encadrée pour les produits collectifs, négociés au sein des entreprises, auxquels les salariés doivent adhérer. Dans ce cas, le salarié ne doit pas pouvoir se désengager le temps de l’exécution de son contrat de travail ; c’est pourquoi, la loi précise que les droits individuels constitués dans ce type de plan ne sont transférables qu’à la date à laquelle le salarié n’est plus tenu d’y adhérer (C. mon. fin., art. L. 224-6, al. 3).

Afin d’assurer l’effectivité de ce droit à portabilité, la loi limite le montant des frais perçus à cette occasion : ils ne peuvent excéder 1 % des droits acquis jusqu’aux 5 ans du plan, ils sont nuls au-delà ou lorsque l’échéance du plan – date de liquidation de pension de retraite ou âge légal de départ à la retraite - est intervenue.

Pour un PER « assurance-groupe », l’assureur pourra réduire la valeur des droits transférés de l’éventuelle moins-value que le transfert occasionne sur les placements visant à garantir le capital à terme, principalement constitués de fonds euros (C. mon. fin., art. L. 224-6, al. 4).

Information des titulaires

L’article L. 224-7 du code monétaire et financier encadre les conditions d’information des épargnants sur leurs droits. Si un décret doit préciser le contenu et la mise en œuvre de ce droit à l’information, la loi impose qu’il soit régulièrement respecté de la part des professionnels.

Une disposition particulière est prise pour les frais : les épargnants devront bénéficier d’une information détaillée sur la performance brute et nette de frais de chaque actif ainsi que sur le montant des frais prélevés, y compris rétrocédés au titre de la gestion financière. Cette exigence devra être satisfaite préalablement à l’ouverture de plan puis annuellement (relevé annuel de situation).

… en attendant des adaptations juridiques et fiscales

Alors que l’entrée en vigueur de ces mesures est fixée au plus tard au 1^er janvier 2020 (L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 71, IV), le gouvernement est habilité à légiférer par voie d’ordonnance dans un délai de 12 mois pour :

• instituer un régime juridique harmonisé (L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 71, V, 1°) : la loi retenant désormais deux types de produit, l’un collectif et l’autre individuel, l’ordonnance devra déterminer les règles unifiées applicables à ces deux produits. Le code monétaire et financier qui accueille les dispositions communes sera donc complété de celles propres à ces deux produits, alors que les dispositions législatives et réglementaires applicables à ce jour figurent dans différents codes (code des assurances, code de la mutualité, code de la sécurité sociale, code du travail) ;

• déterminer le régime fiscal applicable à l’entrée et/ou à la sortie d’un tel produit, en fonction notamment de la nature des versements et des conditions de sortie (anticipée ou à terme, en rente ou en capital) (L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 71, V, 4°) ;

Source : rapport Sénat n° 254, 17 janv. 2019

• définir les prélèvements sociaux applicables (L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 71, V, 5°). En matière de forfait social, il est déjà prévu que le taux de 16 % s’applique aux versements de l’employeur (ex. : participation, intéressement, versements obligatoires ; C. mon. fin., art. L. 224-2, 2° et 3°) lorsque le PER entreprise prévoit que l’allocation de l’épargne est affectée, selon des modalités fixées par décret, à l’acquisition de parts de fonds comportant au moins 10 % de titres susceptibles d’être employés dans un PEA-PME (CSS, art. L. 137-16 mod. par L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 71, II). Cette mesure transpose et aménage celle prise en faveur des PERCO.

Le gouvernement devra enfin définir les conditions dans lesquelles le socle législatif commun (C. mon. fin. art. L. 224-1 et s.) ainsi que les dispositions harmonisées adoptées par voie d’ordonnance seront applicables aux produits existants et aux contrats en cours, sachant que l’ambition de la loi est notamment de simplifier les produits en faveur des épargnants, en permettant le transfert et le regroupement des droits.

A cette occasion, devrait être posée la limite de 1 % de frais prélevés sur des encours qui pourraient être élevés (C. mon. fin., art. L. 224-6, al. 2).

→ L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 71 : JO, 23 mai

► ESMA : Mise à jour des Q&A sur MIFID et MIFIR

L'Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) a mis à jour aujourd'hui ses questions et réponses sur la mise en œuvre des thèmes relatifs à la protection des investisseurs dans le cadre de la directive et de la réglementation concernant le marché des instruments financiers (MiFID II / MiFIR). Les questions et réponses actualisées apportent de nouvelles réponses sur la meilleure exécution et des informations sur les coûts et les charges.

Best execution

• Reporting for venues on the ‘trading mode’ according to RTS 27;

• Reporting for venues and firms on template fields of RTS 27 and 28 if the required content is not applicable to their activities;

• Reporting on ‘passive’ and ‘aggressive’ orders for firms using quote-driven systems to have client orders executed; and,

• RTS 28 reporting and execution venues.

Information on costs and charges

• Information on costs and charges: Ex-ante information in case of sell orders;

• Information on costs and charges: Ex-ante information in case of telephone trading;

• Information on costs and charges: Use of assumed investment amounts for ex-ante information in relation to investment services and/or products with non-linear charging structures; and,

• Information on costs and charges: Use of ranges and maximum amount/percentages for ex-ante information.

The purpose of these Q&As is to promote common supervisory approaches and practices in the application of MiFID II and MiFIR.

Next steps

ESMA will continue to develop this Q&A on investor protection topics under MiFID II and MiFIR, both adding questions and answers to the topics already covered and introducing new sections for other MiFID II investor protection areas not yet addressed in this Q&A.

• esma35-43-349_mifid_ii_qas_on_investor_protection_topics.pdf

ESMA : Mise à jour du Q&A sur EMIR

L'Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) a mis à jour ses Questions et réponses relatives à la mise en œuvre du règlement sur l'infrastructure des marchés européens (EMIR). Les questions et réponses mises à jour apportent des éclaircissements sur le nouveau cadre introduit par le règlement n°2019/834 modifiant le règlement EMIR (connu sous le nom de refonte du système EMIR) et modifient le processus de questions-réponses existant sur la novation.

“The overall update mainly provides new answers on the implementation of the EMIR Refit framework with regards to:

• The clearing obligation for financial (FC) and non-financial counterparties (NFC);

• The procedure for notifying when a counterparty exceeds or ceases to exceed the clearing thresholds; and,

• How counterparties should report derivatives novations and removes some obsolete references to frontloading when populating field “Clearing Obligation”.

Finally, this update also includes an amendment to the existing Q&A 20 in the OTC Section, clarifying that for the purpose of applying the clearing obligation, all types of novations of derivative contracts are covered.

Background

The purpose of these Q&As is to promote common supervisory approaches and practices in the application of EMIR. They provide responses to questions posed by the general public and market participants in relation to the practical application of level 1 and level 2 provisions relating to transparency and market structures issues.

Next steps

ESMA will continue to develop this Q&A on EMIR in the coming months and will review and update them where required.”

• esma70-1861941480-52_qa_on_emir_implementation.pdf

ESMA : Mise à jour des Q&A sur le règlement Benchmark

L'Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) a publié une mise à jour de ses questions-réponses sur le règlement relatif aux indices de référence européens (BMR).

“The new Q&As provide clarification on the following issues:

• the information included in the ESMA register of administrators of benchmarks;

• determination of the Member State of reference; and

• the role of IOSCO principles and of external audit in the recognition of 3rd country administrators.

The purpose of this document is to promote common supervisory approaches and practices in the application of the BMR. It provides responses to questions posed by the general public, market participants and competent authorities in relation to the practical application of the BMR. The content of this document is aimed at competent authorities under the Regulation to ensure that in their supervisory activities their actions are converging along the lines of the responses adopted by ESMA. It also provides guidance to market participants by providing clarity on the BMR requirements.”

► FPS et FPCI : preuve de la propriété d'actifs numériques

Le développement des actifs numériques (ou « crypto-actifs ») a incité le législateur à permettre à certains fonds d’investir dans de tels actifs.

Cette possibilité est réservée aux fonds professionnels spécialisés (FPS) et, dans une certaine mesure, aux fonds professionnels de capital investissement (FPCI).

L’éligibilité des biens à l’actif des fonds professionnels spécialisés était déjà très large. Elle exigeait néanmoins que la propriété de ces biens soit fondée soit sur une inscription, soit sur un acte authentique, soit sur un acte sous seing privé.

L’extension au profit des crypto-actifs est apportée avec la précision que la preuve de la propriété du bien peut aussi être faite par une inscription dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé (« blockchain ») (C. mon. fin., art. L. 214-154 mod. par L. Pacte, art. 88).

Pour les fonds professionnels de capital-investissement, l’éligibilité des actifs numériques reste limitée à 20 % de l’actif du fonds (C. mon fin., art. L. 214-160, modifié).

• L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 88 : JO, 23 mai

LCB-FT : arrêtés Gel des avoirs

L'assujettissement des trusts à la taxe de 3 % sur les immeubles est confirmé

L'ensemble des trusts, y compris ceux qui ne sont pas dotés de la personnalité morale, entrent dans le champ d'application de la taxe de 3 % au titre des immeubles et droit réels immobiliers situés en France. Pour le bénéfice de l'exonération en fonction du lieu du siège, une présomption simple de localisation dans l'État d'institution du trust est applicable.

Les trusts, une institution comparable à la fiducie pour l’application de la taxe de 3 %

Les personnes morales, organismes, fiducies ou institutions comparables qui, directement ou par entité interposée, possèdent un ou plusieurs immeubles situés en France ou sont titulaires de droits réels portant sur ces biens sont redevables d’une taxe annuelle égale à 3 % de la valeur vénale de ces immeubles ou droits (CGI, art. 990 D).

En matière fiscale, on entend par trust l’ensemble des relations juridiques créées dans le droit d’un État autre que la France par une personne qui a la qualité de constituant, par acte entre vifs ou à cause de mort, en vue d’y placer des biens ou droits, sous le contrôle d’un administrateur, dans l’intérêt d’un ou de plusieurs bénéficiaires ou pour la réalisation d’un objectif déterminé (CGI, art. 792)

La doctrine administrative prévoit qu’ : « en application de l’article 990 D du code général des impôts, le trust est redevable de la taxe de 3 % à raison des biens ou droits immobiliers qu’il porte […] » (BOI-PAT-TPC-10-10, 90).

Le Conseil d’État estime que les trusts, au sens fiscal, doivent être regardés comme des institutions comparables à la fiducie, pour l’application de la taxe de 3 %. En conséquence, les immeubles situés en France ou les droits réels portant sur ces immeubles donnent lieu, lorsqu’ils sont placés dans un trust, y compris lorsque ce dernier n’est pas doté de la personnalité morale, à assujettissement à la taxe annuelle égale à 3 % de leur valeur vénale des immeubles possédés en France par des entités juridiques.

Pour le bénéfice de l’exonération, une présomption simple de localisation dans l’État d’institution du trust

La taxe de 3 % n’est pas applicable aux entités juridiques qui ont leur siège en France, dans un État membre de l’Union européenne ou dans un pays ou territoire ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales ou dans un État ayant conclu avec la France un traité leur permettant de bénéficier du même traitement que les entités qui ont leur siège en France (CGI, art. 990 E, 3°).

L’administration énonce dans ses commentaires que, pour l’application de l’exonération pour certaines entités juridiques à raison de la localisation de leur siège (CGI, art. 990 E) que « les entités juridiques de type fiducie, trust et fonds d’investissement sont réputées être établies dans l’État ou le territoire de la loi à laquelle elles sont soumises » (BOI-PAT-TPC-20-20, 50).

Pour la Haute juridiction administrative, un trust, défini comme un ensemble de relations juridiques créées dans le droit d’un État autre que la France, doit être présumé, au sens et pour l’application de cette exonération, avoir son siège dans l’État ou le territoire selon le droit duquel ont été créées les relations juridiques qui l’ont institué. Cette présomption ne saurait faire, par principe, obstacle à ce qu’une entité qui revendiquerait le bénéfice de l’exonération à raison des immeubles situés en France ou des droits réels portant sur ces immeubles qu’elle détiendrait, en estimant relever, dans le cadre de ses relations avec l’administration fiscale française, du droit d’un État ou territoire visé par l’exonération, puisse en apporter la preuve et renverser ainsi la présomption de rattachement à l’État ou au territoire correspondant à la loi à laquelle elle est soumise. (CE, 9 mai 2019, n° 426431)

Passeport entrant ou sortant des établissements de crédit et financiers : mise à jour du cadre réglementaire

Deux arrêtés déterminent les règles et procédures relatives à la liberté d'établissement et à la libre prestation de services en France dans le cadre du passeport dit entrant, et dans d'autres Etats membres au titre d'un passeport sortant, respectivement des établissements de crédit et des établissements financiers dans le cadre du mécanisme de supervision unique.

Deux arrêtés du 10 avril 2019 se substituent aux règlements CRB n° 92-12 et n° 92-13 qu’ils abrogent et mettent à jour respectivement pour :

• les établissements de crédit ; et

• les établissements financiers (C. mon. fin., art. L. 511-21, 4 ; à savoir les entreprises, autres qu'un établissement, dont l'activité principale consiste notamment à prendre des participations, y compris notamment une compagnie financière holding, une compagnie financière holding mixte, un établissement de paiement et une société de gestion de portefeuille, les sociétés holding d'assurance et les sociétés holding mixtes d'assurance n’étant pas des établissements financiers).

Sont ainsi fixées les modalités pratiques d’obtention d’un passeport entrant ou sortant, en libre établissement (LE) ou en libre prestation de services (LPS), en prenant en compte les compétences désormais attribuées à la Banque centrale européenne (BCE) dans le cadre du mécanisme de supervision unique.

L’ACPR demeure de façon inchangée destinataire des demandes de passeport des établissements français ayant leur siège en France. Dans ce cas, la notification de libre établissement comprend le nom de l'État de l’Espace économique européen dans lequel est envisagé l’établissement d’une succursale, son adresse, le nom des dirigeants de la succursale ainsi qu’un programme d’activité décrivant les opérations envisagées et l’organisation de la succursale. L’ACPR accompagne ensuite l’envoi à l’autorité compétente du pays d’accueil de cette notification de libre établissement, d’informations sur le niveau et la composition des fonds propres et le niveau des exigences prudentielles.

Un délai de 2 mois court à compter de la réception de cette notification, au terme duquel l’établissement peut tacitement lancer ses activités ou bien avant l’expiration de ce délai et dès réception par l’autorité compétente du pays d’accueil des règles d’intérêt général.

Dans le cas de la LPS, dès sa notification à l’ACPR, au moyen du formulaire de l’annexe V du règlement d’exécution (UE) n° 926/2014 pour les établissements de crédit, l’établissement peut démarrer l’exercice de ses activités envisagées dans le pays d’accueil notifié.

Remarque : ces déclarations de passeport sont effectuées par l’organe central pour les établissements affiliés à un tel organe.

L’ACPR prépare la surveillance des établissements européens exerçant en France, y compris dans le cadre du passeport d'un établissement dont le siège se situe dans un État membre de la zone euro en fonction du caractère « important » de la succursale, de la qualité de son État d’origine de « participant » ou non au dispositif de coopération et des prérogatives de la BCE conformément au règlement (UE) n° 1024/2013 confiant à la BCE des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de surveillance prudentielle des établissements de crédit.

Conformément aux articles 16 et 17 du règlement (UE) n° 468/2014 établissant le cadre de la coopération au sein du mécanisme de surveillance unique (MSU) entre la BCE, les autorités compétentes nationales et les autorités désignées nationales, les autorités compétentes nationales informent la BCE :

• des éventuelles conditions de fourniture de la LPS par un établissement de crédit, la BCE s’acquittant alors des missions de l’autorité compétente de l’État membre d’accueil à l’égard des établissements de crédit établis dans des États membres non participants et exerçant leur droit en libre prestation de services dans des États membres participants ;

• de la réception d’une notification de libre établissement d’une succursale par une entité considérée « importante » soumise à la surveillance prudentielle, la BCE exerçant alors les pouvoirs de l’autorité compétente de l’État membre d’origine.

En revanche, dans le cas d’entité moins « importante » soumise à la surveillance prudentielle et souhaitant établir une succursale ou exercer son droit à la libre prestation de services sur le territoire d’un État membre non participant, l’autorité compétente nationale conserve les pouvoirs de l’autorité compétente de l’État membre d’origine.

• Arr. 10 avr. 2019, NOR : ECOT1905094A : JO, 20 avr.

• Arr. 10 avr. 2019, NOR : ECOT1905096A : JO, 20 avr.

Accord de composition administrative conclu le 11 février 2019 avec M. Sylvain Duport

Le procureur de la République financier ayant fait connaître son intention de ne pas mettre en mouvement l'action publique par courrier du 18 septembre 2018, et donc dans le délai de deux mois prévu à l’article L.465-3-6 II du code monétaire et financier, le Collège de l’AMF a, par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 5 octobre 2018, notifié des griefs à M. Duport, en assortissant cette notification d’une proposition d’entrée en voie de composition administrative, conformément aux articles L. 621-14-1 et R. 621-37-2 du code monétaire et financier.

Deux griefs ont été notifiés relatifs à une possible manipulation de cours par M. Duport.

Le premier grief notifié est fondé sur le non-respect des articles L. 631-1 1° b et 631-1 2° a) du RG AMF dans leur rédaction applicable à l’époque des faits et, en ce qui concerne la séquence sur le titre A du 31 octobre 2016, sur les articles 12 1° a) ii) et 12 2° a) du règlement MAR, dans la mesure où des interventions de M. Duport ont pu contribuer à fixer le cours des titres à un niveau anormal ou artificiel.

En effet, un grand nombre de critères de manipulation listés à l’article 631-2 du RG AMF applicable à l’époque des faits et repris à l’Annexe I) A du règlement MAR se retrouvaient dans le mode opératoire de M. Duport, en particulier ceux visés aux alinéas 1,2 et 5 de l’article précité du RG AMF, puisqu’au cours des 14 séquences sélectionnées :

• M. Duport a commencé à acheter un volume important de titres, de manière agressive pour ce qui concerne au moins la moitié de sa position1.

• Pendant cette phase d’achat, il était le plus gros acheteur pour chacune des séquences, et était même responsable de plus de 50% du volume échangé pour 10 de ces séquences, lui assurant ainsi une forme de position dominante au sein des échanges.

• Il était en 1ère position sur au moins un des indicateurs d’agressivité à l’achat, entre le début de séquence et le retournement de sa position, ce qui constitue un signal haussier pour le reste du marché.

• Les séquences sélectionnées ont fait l’objet d’un d’une variation de cours importante, d’au moins 3%.

• A la suite de chacune des séquences sélectionnées, le cours est redescendu par rapport au cours le plus haut atteint pendant la séquence, dans les deux heures qui ont suivi, signe que la variation de cours observée pendant ses interventions a ensuite été inversée.

En outre, parmi les 14 séquences sélectionnées, 9 ont fait l’objet d’au moins une réservation de cours, avec au total 14 réservations observées3.

Le second grief notifié est fondé sur le non-respect des articles 631-1 1° a) du RG AMF et, en ce qui concerne la séquence sur le titre A du 31 octobre 2016, sur l’article 12 1° a) i) du règlement MAR, en ce que M. Duport pourrait avoir donné aux autres intervenants une mauvaise représentation du carnet d’ordres concernant la demande sur les instruments concernés par la saisie d’ordres passifs à l’achat portant sur un volume significatif et qui ont été annulés avant leur exécution, alors que M. Duport saisissait des ordres de vente dans le carnet d’ordre afin de revendre sa position.

Certains des critères listés à l’article 631-2 du RG AMF applicable à l’époque des faits et repris à l’Annexe I) A du règlement MAR se retrouvaient ainsi dans le mode opératoire de M. Duport, en particulier ceux visés aux alinéas 4 et 6. En effet, lors des 14 séquences étudiées, il a pu être constaté ce qui suit :

• Après avoir construit sa position agressivement et entré des ordres passifs à l’achat, M. Duport a rapidement retourné sa position, et au moins 60% du volume qu’il a revendu a été exécuté en situation de déséquilibre dans ses ordres affichés en carnet, au sens où le volume cumulé de ses ordres à l’achat était strictement supérieur au volume cumulé de ses ordres à la vente.

• Au moins la moitié des ordres d’achat passifs qu’il a entrés ont été annulés sans avoir fait l’objet de la moindre exécution.

Ainsi, l’intervention de M. Duport a pu donner au marché des indications fausses ou trompeuses sur l’offre, la demande ou le cours des titres traités, au sens des articles 631-1 1° a) du RG AMF applicable au moment des faits, et, pour la séquence sur le titre A du 31 octobre 2016, sur l’article 12 1° a) i) du règlement MAR.

Il est précisé que les 14 séquences litigieuses ont généré un profit d’un montant total de 81.008 €.

Par lettre du 24 octobre 2018, M. Duport a informé l’AMF qu’il acceptait le principe de l’entrée en voie de composition administrative.

Le Secrétaire Général de l’AMF et Monsieur Duport, à l’issue de leurs discussions, ont convenu de ce qui suit : M. Duport s’engage à payer au Trésor Public la somme de 240.000 euros.

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ISF : constitutionnalité de la différence de traitement entre les dettes contractées auprès d'un héritier ou d'un tiers

Sans surprise, le Conseil constitutionnel juge conforme à la Constitution la différence de traitement selon que les dettes sont issues d'un membre de la famille ou d'un tiers au regard de leur déductibilité de l'assiette de l'ISF du débiteur.

Les dettes contractées par le redevable de l'impôt de solidarité sur la fortune (ISF) à l'égard de ses héritiers ou de personnes interposées ne peuvent être déduites de l'assiette de cet impôt, sauf si la dette a fait l'objet d'un acte authentique ou d'un acte sous seing privé ayant date certaine avant la date du fait générateur de l'impôt (CGI, art. 885 D ; CGI, art. 773, 2°). Cette condition n’existe pas lorsque le créancier est un tiers. L’acte doit alors uniquement être justifié par tous modes de preuve compatibles avec la procédure écrite (CGI, art. 768). Sans surprise, le Conseil constitutionnel juge conforme à la Constitution cette différence de traitement.

Remarque : cette décision devrait être transposable à l’impôt sur la fortune immobilière.

Cette dichotomie s’explique par le fait que le législateur a entendu permettre le contrôle de la sincérité des dettes contractées auprès des héritiers et ainsi réduire les risques de minoration de l’ISF qu’il a jugés plus élevés compte tenu des liens unissant un contribuable et ses héritiers. De plus, les dispositions contestées n’interdisent pas à un redevable le pouvoir de déduire la dette contractée auprès d’un héritier ou d’une personne interposée de son assiette d’ISF. Cette possibilité lui reste ouverte s’il prouve l’existence et la sincérité de cette créance. Enfin, même dans le cas où la dette issue de l’héritier ne peut être déduite de l’ISF du débiteur faute d’avoir été actée, il n’y aura pas de double imposition d’une même personne sur un même patrimoine.

• Cons. const., déc., 17 mai 2019, n° 2019-782 QPC

► La Commission des sanctions de l’AMF sanctionne la société Hedios Patrimoine pour des manquements à ses obligations professionnelles de conseiller en investissements financiers

Dans sa décision du 20 mai 2019, la Commission des sanctions s’est déclarée compétente pour examiner les griefs notifiés à Hedios Patrimoine et a prononcé à son encontre un avertissement ainsi qu’une sanction de 50 000 euros pour violation de plusieurs de ses obligations professionnelles.

Entre le 1^er janvier 2016 et le 15 mars 2017, Hedios Patrimoine a commercialisé sur Internet des Euro Medium Term Notes, ainsi que plusieurs organismes de placement collectif.

Saisie d’un moyen d’incompétence soulevé par Hedios Patrimoine, qui faisait valoir qu’elle n’exerçait pas une activité de conseiller en investissements financiers, la Commission des sanctions a effectué une analyse in concreto de sa situation et a relevé qu’à l’époque des faits, celle-ci :

• était immatriculée en qualité de conseiller en investissements financiers et adhérente à ce titre d’une association agréée ;

• s’était engagée à respecter les obligations professionnelles applicables aux conseillers en investissements financiers auprès de sociétés de gestion gérant des organismes de placement collectif ;

• recueillait systématiquement auprès de ses clients potentiels, au stade de l’entrée en relation avec ces derniers, des informations sur leur patrimoine, leurs objectifs d’investissements, leur expérience et leur profil de risque financier ; et

• signait, au stade de la commercialisation de ses produits, ses courriels promotionnels en indiquant uniquement son statut de conseiller en investissements financiers.

Au regard de ces éléments, la Commission s’est déclarée compétente pour connaitre de l’ensemble des griefs notifiés, sans qu’il soit besoin de démontrer au surplus la délivrance de recommandations personnalisées et nonobstant le fait qu’aucun des clients potentiels d’Hedios Patrimoine n’ait souscrit, au stade de l’entrée en relation, à l’option payante d’accompagnement patrimonial que cette dernière leur proposait.

A ce titre, la Commission a sanctionné Hedios Patrimoine :

• d’une part, pour s’être présentée, dans son document d’entrée en relation, comme démarcheur bancaire et financier mandaté par une société de gestion, alors que la convention qu’elle avait conclu avec cette dernière excluait expressément tout mandat de démarchage ;

• d’autre part, pour avoir fourni à certains de ses clients un service de réception et de transmission d’ordres sans avoir conclu préalablement avec ces derniers une convention précisant les droits et obligations de chacun.

Cette décision peut faire l’objet d’un recours.

• Décision de la Commission des sanctions du 20 mai 2019 à l'égard de la société Hedios Patrimoine

Assurance-vie, notice d'information et dol

La remise des conditions générales et de la notice d'information exclut la réticence dolosive sur les conditions relatives aux frais de souscription.

Dans cette affaire jugée par la cour d’appel de Paris sur renvoi de la Cour de cassation, une personne avait souscrit, en juillet 2006, quatre contrats d’assurance-vie par l’intermédiaire d’un courtier, dont un contrat sur lequel elle s'était engagée à verser sur 20 ans la somme totale de 6 millions d'euros moyennant des versements annuels de 300 000 €.

Le contrat prévoyait que les frais de souscription - fixés à 10 % du montant des primes prévues - seraient prélevés sur le versement des trois premières années. A la suite de la réduction des engagements de la souscriptrice en cours de contrat, le contrat était valorisé à 64 307 € pour un versement total de 630 000 € en décembre 2010. Invoquant un dol et un manquement à l’obligation d’information et de conseil, l’intéressée avait assigné le courtier en réparation de son préjudice.

La Cour de cassation confirme l’arrêt qui a retenu que l’intéressée disposait, à la seule lecture de la proposition d’assurance et de la note d’information dont elle avait reconnu avoir reçu un exemplaire, de tous les renseignements sur les frais de souscription et les modalités de paiement de ces frais précomptés.

Par ailleurs, les magistrats estiment qu’elle n’établit pas, d’une part, que le courtier avait tu intentionnellement les conditions relatives à ces frais et dans le même temps insisté sur celles préférentielles obtenues sur les frais afférents aux trois autres contrats et, d’autre part, qu’il avait manqué à son devoir de conseil dès lors qu’elle disposait d’un patrimoine susceptible de lui fournir les liquidités nécessaires au paiement d’une prime annuelle de 300 000 € et que la souscription de ce contrat était susceptible de lui procurer des avantages fiscaux à court terme.

Ainsi, elle avait été informée sur l’économie générale du contrat lui permettant de mesurer les conditions de sa rentabilité au regard de l’importance des frais de souscription, des modalités de leur paiement et du montant des versements annuels qu’elle devait effectuer pour assurer cette rentabilité. Cass. 2e civ., 18 avr. 2019, n° 18-10.377, n° 584 D )

Le conseil scientifique a dédié sa séance du 5 avril 2019 à la finance de marché

Boris Vallée (Harvard Business School) a présenté un document de travail sur l’optimisation du fonctionnement des plates-formes de crowdfunding.

Les auteurs ont cherché à comprendre pourquoi la plate-forme LendingClub a décidé subitement de réduire la quantité d’information sur les emprunteurs mise à disposition des investisseurs. Par la suite, Patrice Poncet (Essec Business School) a présenté un modèle d’évaluation des actifs financiers (MEDAF ou CAPM en anglais) incorporant un facteur de risque politique.

Économie industrielle des plate-formes de crowdfunding

Les plates-formes de prêts participatifs collectent des informations standardisées sur les emprunteurs, afin d’évaluer par des algorithmes leur risque de crédit et in fine, proposer (ou pas) les projets aux investisseurs. Elles mettent ensuite à la disposition des investisseurs une information détaillée sur chaque projet. Les investisseurs finaux décident de financer ou pas un projet et en assument les risques. Leurs choix sont également une source d’information pour la plate-forme.

En novembre 2014, LendingClub, première plate-forme de prêt, a soudainement réduit de moitié l’information sur les emprunteurs diffusée aux investisseurs. Boris Vallée et Yao Zheng (University of Washington) ont cherché à identifier les motivations de la plate-forme, à partir d’un modèle faisant intervenir plusieurs types d’investisseurs se différenciant par leur degré de sophistication. L’hétérogénéité du niveau de sophistication des investisseurs sur le segment du crowdlending crée un problème d’anti-sélection, susceptible d’avoir un impact sur l’activité de la plate-forme. En effet, les investisseurs sophistiqués sont mieux à même d’identifier les projets rentables et donc d’y investir, laissant aux investisseurs qui manquent de culture financière les projets de moindre qualité. Pour accepter d’investir, ceux-ci vont exiger un taux d’intérêt plus élevé sur les prêts ou une diminution de la valeur du prêt, conduisant ainsi à une baisse du volume d’activité de la plate-forme, qui doit alors s’adapter en jouant sur la pré-sélection des projets et la quantité d’informations diffusée aux investisseurs.

Ainsi, une plate-forme récemment créée, du fait du coût élevé que nécessite l’élaboration d’un système de présélection, aura intérêt à privilégier dans un premier temps la diffusion large d’informations aux investisseurs. Dans ce cas, seuls les investisseurs sophistiqués pourront discriminer correctement les projets et investiront sur la plate-forme. Dans un second temps, une fois son développement amorcé, la plate-forme aura intérêt à investir sur la pré-sélection des projets afin d’attirer des investisseurs moins sophistiqués mais plus nombreux. Afin d’éviter les problèmes de sélection adverse, elle réduira alors la quantité d’information diffusée, limitant ainsi l’avantage comparatif des investisseurs sophistiqués.

Le modèle est ensuite testé sur des données provenant des plates-formes américaines LendingClub et Prosper. Ces données sont enrichies par des informations sur les caractéristiques des prêteurs obtenues auprès du robo-advisor LendingRobot, qui permettent de mesurer leur degré de sophistication. Les résultats montrent effectivement que les choix d’investissement varient selon le degré de sophistication des investisseurs, les investisseurs les plus sophistiqués investissant dans les projets les plus rentables. Cette surperformance est cependant réduite lorsque la plate-forme diminue le volume d’information diffusée aux investisseurs. Si l’étude permet de comprendre l’optimisation effectuée par la plate-forme, elle ne se prononce pas sur le bien-être social et la politique d’information la plus désirable pour le financement de l’économie.

Les membres du Conseil scientifique ont souligné l’originalité de la recherche et des données utilisées ainsi que l’intérêt de l’analyse pour le régulateur. Ils se sont interrogés sur la notion d’investisseur sophistiqué. Ils ont aussi suggéré l’utilisation de modèles Logit/Probit pour représenter la décision d’investissement. Ils se demandent comment interagissent les algorithmes de la plate-forme avec les algorithmes du robo-advisor. Cette analyse pose la question fondamentale de la valeur de l’information et de son exploitation algorithmique à haute vitesse.

Prise en compte du risque politique dans le CAPM

Patrice Poncet, Giovanni Pagliardi (Norwegian Business School) et Stavros Zenios (University of Cyprus & University of Pennsylvania) introduisent, dans les modèles classiques d’évaluation des actifs financiers, une variable, le P-factor, combinant les dimensions de stabilité politique et de confiance dans la politique économique. Ces deux dimensions (peu corrélées entre-elles et complémentaires) sont tirées du World Economic Survey (WES) de l’Ifo Institute à Munich, qui consiste en une enquête d’opinion trimestrielle auprès d’experts nationaux. Trois P-facteurs mensuels distincts sont calculés, selon l’univers des pays considérés (22 pays développés, ou 20 pays émergents, ou encore les 42 pays pris ensemble).

Les auteurs montrent que pour tous les modèles factoriels les plus couramment utilisés dans la littérature testés, l’adjonction du P-facteur permet d’améliorer substantiellement leur pouvoir explicatif (augmentation relative du R² comprise entre 8 et 42 %). Les primes de risque du P-facteur sont statistiquement significatives, robustes aux différentes spécifications et d’un ordre de grandeur comparable aux principaux facteurs de la littérature (en particulier le facteur « marché »).

Les auteurs notent toutefois une inversion du signe de la prime de risque politique entre les pays émergents (positive) et développés (négative), en accord avec le phénomène documenté du « political sign paradox » : la prime mesurée est en réalité le résultat de la superposition d’une relation de long terme (plus de risque augmente les espérances de rendement futur) et d’une relation de court terme (plus de risque diminue les rendements contemporains), avec des pays émergents subissant des chocs politiques plus abrupts et dont les impacts sur les marchés sont plus immédiats que pour les pays développés.

Les auteurs construisent enfin un nouveau modèle d’évaluation des actifs financiers, faisant intervenir le facteur « marché » (sur-performance du marché mondial par rapport à l’actif sans risque), le facteur « dollar » (sur-performance du marché des devises) et le P-facteur. Ce modèle sous forme réduite à trois facteurs, noté P-CAPM, obtient de meilleurs résultats que les modèles standards (Cahart, Fama-French à 3 ou 5 facteurs, World CAPM, etc.). Ils montrent enfin que le P-facteur contient bien de l’information sur le risque politique et qu’il n’est pas engendré (spanned) par les autres facteurs.

Les membres du Conseil ont salué la clarté de l’exposé. Ils se sont demandés si les indices boursiers nationaux des pays développés n’étaient pas moins sensibles aux aléas politiques du fait même de leur plus forte composante multinationale. Au vu de la performance du modèle, ils se sont aussi interrogés sur sa mise en œuvre pratique chez les acteurs des marchés financiers. Ils ont enfin cherché à interpréter le P-facteur en termes de barrières à la mobilité des capitaux.

► Protection des épargnants : l’AMF facilite la consultation des mises en garde et listes noires par les internautes à travers un tableau unique

Dans le cadre de sa mission d’intérêt général de protection de l’épargne, l’AMF publie régulièrement des mises en garde par voie de communiqué de presse et édite sur son site, les listes noires des acteurs et sites non autorisés. Afin que les utilisateurs puissent consulter plus rapidement et facilement l’ensemble de ces alertes, l’AMF propose désormais un tableau mis à jour régulièrement.

Forex, options binaires, biens divers, dérivés sur crypto et autres mises en garde

Ce nouveau tableau recense tous les sites et/ou acteurs proposant aux particuliers des offres d’investissement irrégulières. Il compile ainsi tous les sites figurant sur les listes noires ainsi que les entités faisant l’objet de mises en garde (usurpation d’identité etc.).

Proposant une consultation par ordre alphabétique et précisant la date d’entrée sur la liste, ce tableau mentionne également la catégorie de chaque entrée : Forex et options binaires, dérivés sur crypto mais aussi, pour les offres de placement atypique, la nature de ce placement (vin, diamant d’investissement, cheptels etc.).

Une plus grande visibilité et une actualisation fréquente

Si ce tableau ne peut être exhaustif, il est mis à jour très régulièrement. Les utilisateurs sont invités à le consulter et en cas de doute, à contacter Epargne Info Service au 01 53 45 62 00.

• Lien vers le tableau

Table de spreads au titre de MIF II et PRIIPs – Avril 2019

L’AFG publie la table de spreads d’avril 2019

Pour mémoire, l’AFG publie pour ses adhérents une table de demi-spreads servant à calculer et afficher les coûts implicites de transactions au titre de MIF II et PRIIPS. La table est facultative et indicative. Elle est accompagnée d’une note explicative.

• table de spreads d’avril 2019 (Accès réservé aux membres adhérents de l’AFG)

► Présentation du programme BIO 3 par l’AMF

L’AMF a entrepris la modernisation de son outil d’interface avec les sociétés de gestion, sous le nom du programme BIO 3.

Lors de la conférence du 23 mai 2019, les représentants de l’AMF ont informé les sociétés de gestion membres de l’AFG, de l’ASPIM et de France Invest des détails du programme BIO3, remplaçant du système GECO :

• Changements fondamentaux,

• Mise en service par étapes et la préparation au 1^er lancement,

• Fonctionnement du nouvel Extranet, point central de connexion et de communication avec l’AMF.

Intervenants :

• Philippe Sourlas, Directeur de la la Direction de la gestion d’actifs de l’AMF ;

• Eric Colleville, Directeur du programme Bio 3 de l’AMF.

→ support des présentations. (Accès réservé aux membres adhérents de l’AFG)

→ vidéos pédagogiques : (Accès réservé aux membres adhérents de l’AFG)

Présentation 1 – Gestion des accès
Cette présentation décrit les étapes que devra suivre chaque utilisateur pour se connecter la première fois à l’Extranet BIO3
Pour des raisons de sécurité, ces opérations seront à renouveler selon une fréquence déterminée, envisagée aujourd’hui à 6 mois.

Présentation 2 – Demande d’extension d’agrément

Cette présentation décrit les différentes étapes afin d’effectuer une demande qui conduit à créer un dossier qui sera instruit par l’AMF.

Présentation 3 – Consultation des données du référentiel Tiers et demande de changement d’une donnée
Cette présentation décrit la façon d’accéder en lecture aux données Tiers de la Société de gestion. Elle présente ensuite les étapes de modification immédiate d’une donnée. Dans cette exemple, il apparaît clairement que la SGP peut modifier certaines données en totale autonomie et sur un périmètre déterminé, sans intervention de l’AMF.

Gouvernement d’entreprise : progression de la participation des sociétés de gestion aux AG et intensification du dialogue avec les émetteurs

L’AFG publie son enquête annuelle sur l’exercice des droits de vote par les sociétés de gestion de portefeuille lors des assemblées générales (AG) tenues en 2018.

Voter lors des assemblées d’actionnaires est l’un des moyens pour les gestionnaires d’actifs d’exercer, au nom de leurs mandants – les investisseurs institutionnels et privés – leur rôle de contrôle et d’amélioration de la gouvernance des entreprises, et ce afin de contribuer à accroître leur valeur et donc celle des placements. Les gérants sont vigilants quant à la qualité et à la pertinence de l’information fournie par les émetteurs.

L’expression de l’influence des actionnaires et de leurs représentants – les gérants – est d’autant plus efficace que les droits des actionnaires lors des assemblées générales peuvent être pleinement exercés et que les organes de décision de l’entreprise jouent efficacement leur rôle.

→ le communiqué de presse du 21 mai 2019. (Accès réservé aux membres adhérents de l’AFG)

→ les résultats de l’enquête sur l’exercice des droits de vote par les sociétés de gestion en 2018. (Accès réservé aux membres adhérents de l’AFG)

Les professionnels de la finance et de la blockchain confirment leur intérêt pour les « security tokens »

Les professionnels des marchés, de la gestion d’actifs et de la blockchain ont été invités en février 2019 à répondre à un questionnaire ouvert au plus grand nombre, visant à mesurer leur l’intérêt pour les « security tokens » ou instruments financiers enregistrés sur une blockchain.

Résultat : la majorité des professionnels ont clairement affirmé leur intérêt, soulignant les avantages spécifiques que les « security tokens » sont susceptibles de leur offrir.

L’Association Française de la Gestion Financière (AFG), l’Association française des marchés financiers (AMAFI), l’Association française des sociétés de placement immobilier (ASPIM) et la French Digital Asset Association (FD2A), publient aujourd’hui un rapport sur les «security tokens» ou «jetons financiers assimilables à des instruments financiers».

Ce rapport synthétise les retours à un questionnaire que ces associations ont établi et diffusé en partenariat avec Gide 255, PwC, ConsenSys et Woorton. Son ambition est de mieux mesurer l’appétence du marché pour ce type d’actifs numériques et d’évaluer les attentes des participants sur cette thématique.

→ Rapport sur les « security tokens» (Accès réservé aux membres adhérents de l’AFG)

Règlement Prospectus : l’AMF lance une consultation publique sur l’adaptation de son règlement général

Les dispositions du règlement européen Prospectus entreront en application le 21 juillet 2019. Dans ce cadre, le régulateur consulte sur plusieurs modifications de son règlement général. Une centaine d’articles est concernée.

Les évolutions proposées portent sur les sujets suivants :

• la prise en compte des conséquences de l’adoption, en droit français, de la définition européenne de l’offre au public de titres financiers ;

• la « transposition négative » du Règlement Prospectus ; et

• la suppression ou modification d’articles identifiés comme « sur-transposant » des textes européens.

La nouvelle définition d’offre au public

Le Règlement Prospectus pose une nouvelle définition de l’offre au public. Celle-ci englobe désormais toutes les offres, y compris les placements privés, certaines étant dispensées de l’établissement d’un prospectus. Le droit français en vigueur considère quant à lui que certaines offres ne constituent pas une offre au public et qu’à ce titre, ne donnent pas lieu à un prospectus. En pratique, la conséquence est la même pour un émetteur concernant l’obligation d’établir ou non un prospectus.

Prenant en compte cette nouvelle définition, il convient de procéder à des ajustements légistiques des dispositions du règlement général qui utilisent la notion « d’offre au public » afin de ne pas imposer d’obligations supplémentaires aux offres qui, jusqu’à présent, n’étaient pas considérées comme des offres au public.

Ces modifications ont pour objet de maintenir à droit constant le champ d’application des dispositions du règlement général de l’AMF. Elles sont en ligne avec celles qu’il est prévu de réaliser au niveau législatif par voie d’ordonnance et qui font actuellement l’objet d’une consultation publique de la Direction générale du Trésor.

La « transposition négative » du règlement Prospectus

Cette « transposition négative » aboutit à supprimer de nombreux articles du règlement général qui sont désormais entièrement remplacés par des dispositions, d’application directe, du Règlement Prospectus. En outre, le règlement général est adapté pour décliner en droit interne les options laissées aux Etats membres. Les articles concernés sont ceux relatifs à langue du prospectus, à la responsabilité au titre de l’établissement d’un prospectus, à la documentation commerciale et au document valant dispense de prospectus en cas de fusion ou scission ou apport partiel d’actifs.

Les offres au public ne relevant pas du règlement Prospectus

Il est proposé d’adapter le règlement général afin de conserver, sous réserve d’ajustements, le régime actuellement applicable aux offres au public de parts sociales de banques mutualistes ou de banques coopératives, de certificats mutualistes et depuis la loi Pacte, de parts sociales de sociétés coopératives constituées sous forme de SA.

Mesures de « dé-surtransposition »

Sont supprimées ou modifiées certaines dispositions identifiées comme « sur-transposant » des textes européens, afin de ne pas imposer d’obligations supplémentaires à celles prévues par le droit européen.

La présente consultation est ouverte jusqu’au vendredi 14 juin inclus. Les contributions doivent être adressées à l’adresse suivante : directiondelacommunication@amf-france.org.

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► L’AMF publie son rapport annuel 2018

À l’occasion de la présentation à la presse du rapport d’activité de l’institution, Robert Ophèle, son président, a évoqué les priorités pour la prochaine mandature européenne, du point de vue du régulateur. Il est également revenu sur les nouvelles responsabilités confiées à l’AMF dans le cadre du projet de loi PACTE.

2018 fut avant tout l’année de mise en pratique pour les établissements financiers comme pour le régulateur de textes européens structurants comme le nouveau cadre des marchés d’instruments financiers. Mais c’est aussi une année au contexte particulier : celui d’une mobilisation dans la perspective de la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne. Les équipes ont travaillé pour permettre aux établissements de se préparer au mieux en prenant en compte l’ensemble des scenarios possibles. Les autorités nationales et européennes ont également veillé à prendre les mesures nécessaires pour minimiser les effets d’un Brexit sans accord.

« Par-delà ses conséquences immédiates, le Brexit, avec la sortie du périmètre de l’Union de son principal centre financier, interpelle en profondeur l’Europe sur son projet en matière d’Union des marchés de capitaux », selon Robert Ophèle, le président de l’AMF.

Une conviction européenne forte

En 2018, les activités de l’AMF à l’international ont été nourries par une conviction européenne profonde : la nécessité d’une convergence renforcée de la supervision dans l’Union. L’AMF a soutenu une réforme ambitieuse des autorités européennes de supervision, dont l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF ou ESMA en anglais), permettant une supervision plus homogène et plus efficace. Ce projet donnait aussi l’occasion à l’Europe de parler d’une seule voix vis-à-vis des pays tiers. L’AMF a également appuyé l’importance d’un plus grand rôle confié à l’ESMA en matière de supervision des chambres de compensation dans la cadre de la réforme d’un règlement européen EMIR.

Des avancées ont été obtenues. Mais elles ne vont pas aussi loin qu’espéré en raison des résistances très fortes exprimées dans la plupart des Etats membres contre toute tentative de renforcement de l’intégration européenne. Pour l’AMF, la prochaine mandature européenne devra être l’occasion de formuler des propositions concrètes et réalistes pour favoriser le développement des marchés de capitaux de l’Union à 27.

Alors que l’AMF finalise actuellement ses propositions, Robert Ophèle a souligné quatre priorités lui paraissant plus particulièrement structurantes et devant être traitées au niveau européen :

• Mettre en place une stratégie digitale pour les services financiers ;

• Concrétiser l’ambition en matière de finance durable ;

• Revisiter l’architecture des textes sur la gestion d’actifs ;

• Rendre plus efficace l’information des épargnants.

Accompagner l’innovation dans un cadre sécurisé

L’an passé, l’AMF a parallèlement poursuivi son ambition d’accompagner l’innovation. Après une année 2017 de rencontres des porteurs de projets et d’étude des levées de fonds via émission de jetons (Initial Coin Offering ou ICO), l’AMF a remis ses conclusions en février 2018 sur le cadre règlementaire approprié pour ces opérations. Ces travaux ont très largement nourri le projet de loi Pacte qui a été adopté par l’Assemblée nationale le 11 avril dernier et qui crée un visa optionnel pour les émissions et un agrément optionnel pour les prestataires de services sur actifs numérique. Les services de conservation et d’achat/vente de crypto-actifs contre monnaie ayant cours légal devront faire l’objet d’un enregistrement obligatoire au titre des règles de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.

Une fois le texte promulgué, il reviendra à l’AMF de le mettre en œuvre, en adaptant son règlement général et sa doctrine.

Le texte de loi dotera par ailleurs l’AMF de nouveaux outils pour protéger les investisseurs : le démarchage sera ainsi interdit pour toute émission de jetons et à tout prestataire n’ayant pas reçu le visa ou l’agrément de l’autorité. L’AMF pourra également demander le blocage de l’accès aux sites internet frauduleux proposant des services sur actifs numériques.

S’engager pour une finance durable

Axe fort de son plan stratégique 2018-2022, le régulateur a dévoilé à l’automne dernier sa feuille de route en matière de finance durable. Ses priorités sont axées autour de l’accompagnement des acteurs et de l’innovation, la participation aux travaux européens et internationaux, la supervision et la pédagogie envers les investisseurs. Dès 2018, les équipes se sont mobilisées, au niveau français, pour le suivi de la mise en œuvre de l’article 173 de la Loi pour la transition énergétique et la croissance verte et la montée en compétences sur les sujets de reporting extra-financier, et au niveau européen, notamment pour réfléchir aux modalités d’intégration des facteurs environnementaux, sociaux et de gouvernance dans la gestion des risques, dans les stratégies d’investissements et dans la prise en compte des préférences des clients..

En 2019, l’AMF publiera son troisième rapport sur l’investissement socialement responsable dans la gestion collective. A cet égard, avec la loi PACTE, ses missions se voient étendues : elle doit désormais veiller à la qualité de l’information fournie par les sociétés de gestion sur leur stratégie en matière de finance durable.

Le régulateur publiera également ses constats et recommandations s’agissant de l’information en matière de responsabilité sociale, sociétale et environnementale des sociétés cotées.

2018 en quelques chiffres :

L’AMF

498 collaborateurs

Produits d’exploitation : 126,45 millions d’euros

Charges d’exploitation : 111,28 millions d’euros

Le résultat 2018, qui intègre la charge exceptionnelle de 14,99 millions d’euros liée au plafonnement des ressources, est de -0,20 million d’euros.

L’information des épargnants

11 231 demandes d’information traitées par la plateforme de réponse au public Epargne Info Service, dont 78 % proviennent de particuliers

Plus de 400 campagnes commerciales examinées lors des phases d’agrément ou d’autorisation de commercialisation

2 campagnes de visites mystères menées en 2018 représentant 220 visites.

La médiation

1 438 demandes de médiation reçues en 2018

1 408 dossiers traités qui ont donné lieu à 523 avis du médiateur.

La supervision des intermédiaires financiers et des produits d’épargne

633 sociétés de gestion de portefeuille dont 24 agréées en 2018

10 138 fonds à fin 2018 représentant un encours sous gestion de 1 471 milliards d’euros

420 prestataires de services d’investissement (hors sociétés de gestion de portefeuille)

5 150 conseillers en investissements financiers

57 conseillers en investissements participatifs.

Les opérations et l’information financières

352 visas sur opérations financières délivrés par l’AMF en 2018, dont :

24 décisions de conformité sur des offres publiques

21 visas d’introduction en bourse délivrés en 2018 (10 sur Euronext et 11 sur Euronext Growth) pour un montant levé de 1,1 milliard d’euros

155 visas relatifs à des opérations sur titres de créance.

La surveillance des marchés, les contrôles et les enquêtes

La surveillance de l’AMF s’est exercée sur plus de 3 200 actions, près de 21 600 titres de créance, près de 23 900 warrants et certificats

64 rapports de contrôles d’établissements financiers et conseillers en investissements financiers terminés

64 enquêtes terminées dont 41 dans le cadre d’une coopération internationale

13 contrôles et 10 enquêtes ont donné lieu à des notifications de griefs.

Les transactions et les sanctions

15 accords de transaction homologués par la Commission des sanctions

17 décisions rendues sur le fond par la Commission des sanctions. Elles ont concerné 53 personnes, dont 16 personnes morales

44 sanctions pécuniaires prononcées pour des montants allant de 20 000 à 800 000 d’euros représentant un montant total de 7,18 millions d’euros

10 sanctions disciplinaires prononcées (3 avertissements, 1 blâme, 6 interdictions temporaires d’exercer portant au moins sur une activité).

• Rapport annuel 2018 de l'AMF

• Rapport annuel 2018 - Annexes

► L’AMF publie la synthèse de dix contrôles thématiques sur la gestion sous mandat

En 2018, l’Autorité des marchés financiers a mené deux séries de cinq contrôles thématiques auprès de prestataires de services d’investissement hors sociétés de gestion de portefeuille (9 établissements de crédit et une entreprise d’investissement agréés notamment pour le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers). Forte de ses observations, elle fait un état des lieux des pratiques et rappelle les règles applicables.

Dans le cadre de sa stratégie Supervision#2022, l’Autorité des marchés financiers a mené l’an passé deux séries de contrôles « SPOT » (Supervision des Pratiques Opérationnelle et Thématique) sur la gestion sous mandat.

Ces contrôles ont porté sur :

• La conformité des mandats de gestion : objet du mandat, objectifs de gestion, instruments financiers autorisés, information périodique du mandant, retraits et risque de liquidité, durée, modification et résiliation du mandat, conflits d’intérêts, réclamation, médiation et secret professionnel.

• Les frais dans la gestion sous mandat : politique tarifaire, niveau global des frais, droits d’entrée, frais de transaction, taux de rotation des portefeuilles, identification des conflits d’intérêts, information donnée aux clients sur les coûts et frais.

Dans son document de synthèse, l’AMF rappelle les règles applicables et présente les bonnes et les mauvaises pratiques rencontrées.

L’AMF a ainsi relevé les bonnes pratiques suivantes :

• Indiquer de manière claire et explicite, dans la documentation contractuelle ou la grille tarifaire, que l’assiette de calcul des droits de garde exclut les liquidités des portefeuilles confiés en gestion ;

• Faciliter l’accès et la compréhension des informations par le mandant, notamment en matière de frais liés à la gestion, dès la signature du mandat, présenté dans une documentation complète et unifiée, et informer explicitement le mandant des éventuelles mises à jour de ces informations ;

• Mettre en œuvre une politique tarifaire qui permette au prestataire de tirer l’essentiel des revenus de l’activité de gestion de portefeuille des commissions de gestion, sans incitation à faire tourner les portefeuilles pour percevoir des frais de transactions, afin de réduire le risque de conflit d’intérêts entre le mandant et son mandataire;

• Identifier le risque de conflits d’intérêts liés à une rotation injustifiée des actifs (et donc le risque de génération de frais supplémentaires pour le client) et prévoir en conséquence un contrôle régulier - de premier et de second niveau - sur les taux de rotation des portefeuilles ;

• Identifier clairement parmi les conflits d’intérêts potentiels, celui lié à la part des fonds du groupe dans les portefeuilles des clients et gérer ce conflit d’intérêts par une procédure appropriée de sélection des OPC de l'univers de gestion ;

• Ne pas prélever de droits d’entrée sur OPC dans le cadre de la gestion de portefeuille ;

• Exonérer de droits de garde les investissements dans les fonds d’investissement du groupe.

En revanche, des mauvaises pratiques ont également été recensées, telles que :

• Morceler les informations relatives à la gestion sous mandat (notamment l’information sur les frais) sur plusieurs documents ;

• Ne pas mentionner explicitement l’univers d’investissement ainsi que les allocations par classe d’actifs, y compris les seuils pouvant être atteints lors des circonstances exceptionnelles de marchés ;

• Ne pas informer le mandant sur les conséquences des retraits fréquents et/ou importants ;

• Présenter, dans les documents contractuels ou la grille tarifaire, des taux de frais trimestriels et hors taxe sans indiquer un taux annuel équivalent et TTC ;

• Lorsque des droits d’entrée sont prélevés par le gestionnaire sur les OPC sélectionnés dans le mandat, ne pas indiquer dans sa grille tarifaire les taux effectivement appliqués lors des souscriptions de ces OPC ;

• Ne pas informer explicitement le mandant des éventuelles mises à jour des informations en matière de frais liés à la gestion (par exemple, ne pas informer le mandant de leur mise à jour lorsqu’elle est uniquement disponible sur le site Internet de l’établissement).

Enfin, l’AMF rappelle que l’obligation de servir au mieux les intérêts des clients requiert de ne pas faire supporter au client des frais provenant de décisions d’organisation interne de l’établissement. C’est notamment le cas pour des coûts de réalignement de portefeuilles sur des profils de gestion en cours d’harmonisation au sein de l’établissement. Il est également rappelé que les entreprises d'investissement doivent fournir à leurs clients une illustration présentant l'effet cumulatif des coûts sur le rendement sur une base ex-ante et ex-post.

Le régulateur rappelle également aux établissements que dans le cadre du service de gestion de portefeuille pour compte de tiers, ils doivent fournir un relevé périodique qui inclut le montant total des commissions et des frais supportés sur la période couverte, en ventilant par postes au moins les frais de gestion totaux et les coûts totaux associés à l'exécution.

Au terme de ces contrôles SPOT, l’AMF a adressé aux établissements contrôlés des lettres de suites leur demandant une remise en conformité pour les cas observés de non-respect des exigences en matière de gestion sous mandat.

• Synthèse des contrôles SPOT sur la gestion sous mandat