Panorama réglementaire - Novembre 2019

► LCB-FT : l’AMF publie ses nouvelles lignes directrices

La lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT) est l’une des priorités majeures de supervision de l’AMF en 2019.

Cette année, l’Autorité a procédé à une refonte complète de sa doctrine en matière de LCB-FT et publie ses nouvelles lignes directrices relatives à l’approche par les risques, aux obligations de vigilance à l’égard des clients et de leurs bénéficiaires, à la notion de personne politiquement exposée et l’obligation de déclaration à TRACFIN.

Quatre nouvelles lignes directrices publiées

Les nouvelles lignes directrices de l’AMF présentent les obligations s’imposant aux professionnels assujettis à la LCB-FT et placés sous sa supervision. L’objectif est de les accompagner dans l’élaboration et la mise en place de leur dispositif préventif LCB-FT. Ces lignes directrices sont à jour de la réglementation nationale ayant transposé la 4^ème directive LCB-FT.

Les positions-recommandations DOC-2010-22, DOC-2010-23, DOC-2013-04, DOC-2013-05 et DOC-2013-23 sont devenues caduques et l’AMF publie ce jour :

• La position-recommandation DOC-2019-15 : lignes directrices relatives à l’approche par les risques en matière de LCB-FT;

• La position-recommandation DOC-2019-16 : lignes directrices sur les obligations de vigilance à l’égard des clients et de leurs bénéficiaires effectifs, qui fusionne en un seul document, tout en complétant et révisant leur contenu, les précédentes lignes directrices relatives à la notion de bénéficiaire effectif (DOC 2013-05) et relatives à la tierce introduction (DOC 2013-04);

• La position DOC-2019-17 : lignes directrices sur la notion de personne politiquement exposée;

• La position DOC-2019-18 : lignes directrices sur l’obligation de déclaration à TRACFIN.

Ces lignes directrices abordent des thèmes jusqu’alors non traités, tels que l’approche par les risques, les diligences à l’actif des fonds, les diligences à l’égard des clients, le régime de l’externalisation ou le recours aux dispositifs automatisés.

Elles ne prennent pas en compte les travaux en cours de transposition de la 5^ème directive. Elles seront mises à jour dès que les textes auront été publiés.

Intégration des orientations communes des autorités européennes de surveillance sur les facteurs de risque

Le 1^er juillet 2019, l’AMF a déclaré qu’elle entendait se conformer aux orientations communes des Autorités européennes de surveillance sur les mesures de vigilance simplifiées et renforcées à l’égard de la clientèle et sur les facteurs de risque que les établissements financiers devraient prendre en considération lorsqu’ils évaluent les risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme associés aux relations d’affaires individuelles et aux transactions conclues à titre occasionnel (Avis du joint committee 2017 37) d’ici la fin de l’année 2019.

C’est l’objet de la position DOC 2019-14.

Ces orientations sur les facteurs de risques comprennent des développements sectoriels spécifiques à la gestion individuelle de portefeuille et au conseil en investissement financier (Chapitre 8), ainsi qu’à la gestion collective (chapitre 9).

→ Position DOC-2019-14 : Orientations sur les facteurs de risque
→ Position-recommandation DOC-2019-15 : Lignes directrices sur l'approche par les risques en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme
→ Position-recommandation DOC-2019-16 : Lignes directrices sur les obligations de vigilance à l'égard des clients et de leurs bénéficiaires effectifs
→ Position DOC-2019-17 : Lignes directrices sur la notion de personne politiquement exposée
→ Position DOC-2019-18 : Lignes directrices sur l'obligation de déclaration à TRACFIN

LCB-FT : arrêtés Gel des avoirs

En novembre, l’AFG a informé ses adhérents de la publication des arrêtés en application de l’article L. 562-2 et suivants du code monétaire et financier et des arrêtés mettant en œuvre de nouvelles mesures de gel des avoirs.

Liens hypertextes réservés aux membre adhérents de l’AFG :

→ arrêté du 26 novembre 2019 portant application des articles L. 562-3 et suivants, du code monétaire et financier.
→ arrêté du 25 novembre 2019 portant application des articles L. 562-2 et suivants, du code monétaire et financier.
→ arrêté du 15 novembre 2019 portant application des articles L. 562-3 et suivants, L. 745-13, L. 755-13 et L. 765-13 du code monétaire et financier.
→ les 6 arrêtés du 14 novembre 2019 portant application des articles L. 562-3 et suivants du code monétaire et financier.
→ arrêté du 4 novembre 2019 portant application des articles L. 562-3 et suivants du code monétaire et financier.

Le registre des gels (anciennement « liste unique des gels ») a été mis à jour le 29 novembre 2019.

Ce registre recense toutes les informations disponibles sur les personnes physiques, morales et les entités visées par des mesures de gel d’avoirs onusiennes, européennes ou nationales. Il est régulièrement actualisé par la Direction Générale du Trésor.

Arrêté du 7 novembre 2019 portant homologation de modifications du règlement général de l’AMF

Les modifications opérées dans le règlement général de l’AMF ont trois objectifs principaux.

D’abord, elles suppriment, au sein du livre II du règlement général de l’AMF, les dispositions figurant, au niveau européen, dans le Règlement (UE) n°2017/1129 du 14 juin 2017 ainsi que dans ses règlements délégués.

Ensuite, elles adaptent certaines dispositions des livres II, III, IV et V du règlement général à la nouvelle architecture du régime juridique de l’offre au public telle qu’elle résulte de l’ordonnance et du décret modifiant les dispositions relatives aux offres au public de titres.

Enfin, elles modifient certaines dispositions du livre II du règlement général identifiées comme des mesures de sur-transposition des règlements (UE) n°596/2014 du 16 avril 2014 et n°2016/1052 du 8 mars 2016, ainsi que de la directive n°2004/109/CE du 15 décembre 2004.

→ Arrêté d’homologation du 7 nov.2019

Pacte : Actifs numériques : de nouvelles précisions réglementaires

Le délai d'examen des procédures d'enregistrement et d'agrément des prestataires de services sur actifs numériques est précisé.

Le cadre réglementaire de l'exercice des activités des prestataires de services sur actifs numériques (PSAN) est désormais fixé. Après parution d'un premier décret relatif aux procédures d'enregistrement obligatoire et d'agrément optionnel (D. n° 2019-1213, 21 nov. 2019 : JO, 22 nov.), un second décret est publié au Journal officiel du 29 novembre.

Il détermine d'une part le délai dans lequel le silence gardé par l'AMF à la suite d'une demande déposée par un PSAN vaut décision d'acceptation.

Ce même décret précise d'autre part les obligations auxquelles les prestataires enregistrés et/ou agréés et les émetteurs de jetons sont soumis en matière d'identification de clients occasionnels (C. mon. fin., art. R. 561-10).

Le seuil de 1 000 € est retenu : dès lors que le montant de l'opération ou des opérations liées ou, en cas d'échange entre actifs numériques, la plus élevée des contre-valeurs en monnaie ayant cours légal excède 1 000 €, l'identification et la vérification des éléments d'identification tant du client occasionnel que, le cas échéant, du bénéficiaire effectif, doivent intervenir avant que le prestataire ou l'émetteur ne prête assistance à la préparation et à la réalisation de l'opération ou qu'il ne la réalise.

Ces mesures peuvent aussi être confiées à un prestataire extérieur (C. mon. fin., art. R. 561-38-2). Ces professionnels sont également tenus de communiquer à Tracfin et à l'AMF l'identité des personnes habilitées à effectuer les déclarations de soupçon (C. mon. fin., art. R. 561-23).

→ Décret n°2019-1248, 28 nov. 2019 : JO, 29 nov.

Prospectus : l'AMF applique les orientations de l'ESMA sur les facteurs de risque

L’AMF applique, à compter du 4 décembre 2019, les orientations de l’ESMA sur les facteurs de risque dans le cadre de la réglementation Prospectus (ESMA31-62-1293 FR). Ces orientations visent à encourager une communication appropriée, ciblée et simplifiée des facteurs de risque sous une forme aisément analysable, concise et compréhensible.

Des orientations appliquées par l'AMF à compter du 4 décembre 2019

L’Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) a publié le 1^er octobre 2019 des orientations à destination des autorités nationales, dont l’Autorité des marchés financiers (AMF), sur l’intégration des facteurs de risque dans le prospectus des émetteurs. L’objectif de cette section « facteurs de risques » est de faire en sorte que les investisseurs puissent prendre leurs décisions d’investissement en pleine connaissance de cause. L’AMF appliquera ces orientations à compter du 4 décembre 2019.

Des orientations pour une communication ciblée et simplifiée

Les orientations de l’ESMA visent à encourager une communication appropriée, ciblée et simplifiée des facteurs de risque sous une forme aisément analysable, concise et compréhensible, en aidant l’AMF à vérifier la cohérence d’ensemble de l’information incluse dans le prospectus.

Au nombre de 12, les orientations abordent les points suivants :

• La spécificité des risques aux titres, à l’émetteur ou au garant : la communication doit permettre d’établir un lien clair et direct entre le facteur de risque et l’émetteur, le garant ou les titres;

• L’importance du facteur de risque et sa présentation par catégorie en fonction de sa nature : la communication doit faire ressortir l’importance d’un facteur de risque et son impact potentiel. Seuls les risques les plus importants doivent être présentés en premier dans chaque catégorie de facteurs de risques;

• La corroboration de l’importance et de la spécificité des facteurs de risque : l’AMF vérifiera la cohérence d’ensemble de l’information incluse dans le prospectus;

• Les facteurs de risque doivent être présentés de manière ciblée et concise;

• Les facteurs de risque dans le résumé : l’AMF s’assurera, lorsque le prospectus comprend un résumé, de la cohérence entre la présentation de facteurs de risque dans le résumé et le prospectus.

→ Orientations ESMA sur les facteurs de risque dans le cadre du règlement "Prospectus"

► Assurance-vie : mise en œuvre de la loi Pacte

FPCI, FPVG et FPS sont désormais éligibles aux contrats souscrits par certains investisseurs.

Le décret n°2019-1172 du 14 novembre 2019 met en œuvre les dispositions prises en faveur de l'élargissement des investissements éligibles aux unités de compte d'un contrat d'assurance-vie.

Des fonds professionnels éligibles à l'assurance-vie...

La loi Pacte du 22 mai 2019 doit encourager les souscripteurs d'assurance-vie à diversifier leurs investissements, tout en assurant une « protection suffisante de l’épargne investie » (C. assur., art. L. 131- 1).

C'est pourquoi, l'article L. 131-1-1 du code des assurances prévoit désormais que les unités de compte peuvent être constituées de parts de fonds d'investissement alternatifs (FIA) ouverts à des investisseurs professionnels. Tenant compte de la possibilité d’investissement dans les fonds professionnels, la liste des instruments financiers éligibles aux contrats d’assurance-vie est complétée par l’ajout (C. mon. fin., art. R. 131-1-1) :

• des parts ou actions de fonds professionnels à vocation générale (FPVG ; C. mon. fin., art. L. 214-144);
• des parts ou actions de fonds professionnels de capital-investissement (FPCI ; C. mon. fin., art. L. 214-159);
•  des parts ou actions de fonds professionnels spécialisés (FPS ; C. mon. fin., art. L. 214-154), sous certaines conditions : respect d'un quota d'investissement de 50 % dans des titres non cotés (C. mon. fin., art. L. 214-28, I) et plafond de 20 % d'actifs numériques à l'actif du fonds (C. mon. fin., art. L. 214-160, II, al. 3).

... Pour certains souscripteurs

Ces actifs étant plus risqués, le décret établit les conditions dans lesquelles seuls certains souscripteurs peuvent orienter leur épargne vers ces fonds (C. mon. fin., art. R. 131-1-2).

Il s'agit en premier lieu des souscripteurs et adhérents considérés, après évaluation, comme possédant l’expérience, les connaissances et la compétence nécessaires pour prendre leurs propres décisions d’investissement et évaluer les risques encourus (C. mon. fin., art. R. 131-1-2, 1°). Une procédure préalable sécurise la décision d'investissement (C. mon. fin., art. D. 131-1-3) :

•  le souscripteur ou adhérent notifie sur support papier ou tout autre support durable son souhait d’être traité comme un client possédant l’expérience et les connaissances nécessaires;
•  l’entreprise ou l’intermédiaire d’assurance précise à l’intéressé, clairement et sur support papier ou tout support durable, les risques liés à la sélection de telles unités de compte;
• le souscripteur ou l’adhérent déclare sur support papier ou tout support durable, dans un document distinct du contrat, qu’il est conscient des conséquences de sa décision de sélectionner ces unités de compte.

La formalisation de la volonté du souscripteur ne dispense pas l’entreprise ou l’intermédiaire d’assurance d’évaluer les compétences du souscripteur préalablement à la sélection de ces unités de compte (C. assur., art. R. 131-4).

Dans le cadre de cette évaluation, au moins deux des critères suivants doivent être réunis :

• détention d’un portefeuille d’instruments financiers, y compris les dépôts bancaires, supérieur à 500 000 €;
• réalisation d’opérations, chacune de taille significative, à raison d’au moins 10 par trimestre en moyenne sur les 4 trimestres précédents;
• occupation pendant au moins 1 an, dans le secteur financier, d’une position professionnelle exigeant une connaissance de l’investissement en instruments financiers.

Remarque : sont ainsi repris pour l'assurance-vie les critères permettant à un prestataire en services d'investissement de catégoriser la clientèle (C. mon. fin., art. D. 533-12 et RG AMF, art. 314-4 sur la qualification d'opération de taille significative : montant brut unitaire de 600 €).

Peuvent également faire le choix de ces unités de compte :

• les souscripteurs et adhérents affectant à ces unités de compte une prime supérieure ou égale à 100 000 €;
• lorsque le fonds d’adossement du support a reçu l’autorisation d’utiliser la dénomination fonds européen d’investissement de long terme (fonds « ELTIF »), les souscripteurs et adhérents affectant à ces unités de compte une prime égale ou supérieure à 10 000 €.

A ces exigences imposées dans le cadre de la commercialisation de ces unités de compte, s'ajoutent des mesures limitant la part de celles-ci dans le contrat. Des plafonds d’encours selon la qualité de l'investisseur sont ainsi prévus (C. mon. fin., art. R. 131-1-2).

Comme pour les autres unités de compte, ces plafonds sont appréciés seulement lors du versement d’une prime ou d’un arbitrage.

Entrée en vigueur

Ce décret applicable à l’ensemble des contrats d’assurance-vie comprenant des garanties en unités de compte à compter du lendemain de sa publication est entré en vigueur le 16 novembre 2019.

Les dispositions antérieures au décret, notamment l'article R. 131-1 du code des assurances, continuent de s'appliquer aux contrats dans lesquelles figurent des parts de FPVG, celles-ci étant déjà éligibles au titre de l'article R. 332-2, 7° ter du code.

→ Décret n° 2019-1172, 14 nov. 2019 : JO, 15 nov.

IFI / PFU : un premier bilan de l'impact des réformes de la fiscalité du capital

Le comité d'évaluation des réformes de la fiscalité du capital a rendu le 30 septembre 2019 son premier rapport marquant les impacts sur le porte-monnaie des contribuables du passage au prélèvement forfaitaire unique (PFU) et à l'impôt sur la fortune immobilière (IFI).

La loi de finances pour 2018 a apporté une vague de changements au niveau de la fiscalité du capital par l’instauration de l’impôt sur la fortune immobilière (IFI; CGI, art. 964 et s.) et du prélèvement forfaitaire unique (PFU; CGI, art. 200 A). Un premier rapport du comité d’évaluation des réformes de la fiscalité du capital, publié en octobre 2019 sur le site de France stratégie, restitue les premiers effets de ces réformes.

Avant de rappeler la différence d’imposition opérée par la loi de finances pour 2018, il est important d’évoquer les raisons qui ont conduit à cette réforme de la fiscalité du capital en France :

• la fiscalité, en cette matière, s’éloignait des standards internationaux. Elle représentait 11 % du PIB, soit deux points et demi au-dessus de la moyenne européenne. De plus, la France était un des derniers pays à pratiquer une imposition selon le barème de l’IR;

• les régimes applicables devenaient illisibles en raison de l’accumulation de dispositifs d’allégement (exonération de l’outil professionnel, pacte Dutreil, plafonnement de l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF), abattement pour durée de détention applicable aux plus-values ou abattement pour les dividendes pour les revenus mobiliers, etc.);

• malgré un barème conçu comme progressif, le taux d’ISF dont s’acquittaient les ménages les plus fortunés diminuait avec leur niveau de patrimoine notamment en raison du mécanisme du plafonnement (la somme des prélèvements sociaux, de l’IR et de l’ISF ne devant pas excéder 75 % des revenus). En effet, sous l’empire de l’ISF, 2/3 des plus fortunés bénéficiaient du plafonnement, contre 1/2 avec l’IFI;

• les nombreux départs à l’étranger des redevables de l’ISF (750 foyers par an en moyenne entre 2003 et 2016).

Une baisse du poids de la fiscalité pour les redevables de l’IFI

Avec le passage à l’IFI, le nombre d’assujettis à l’impôt sur la fortune se réduit de 360 000 à 130 000. Parmi les moins fortunés (moitié basse des patrimoines imposables à l’ISF) imposés à l’ISF en 2017, quatre foyers sur cinq n’entrent pas dans le champ d’application de l’IFI. A l’inverse parmi les 0,1 % très fortunés imposés à l’ISF (RFR par part compris entre 205 000 et 760 000 €), seul un sur dix n’est pas redevable de l’IFI. Cependant tous les foyers bénéficient d’un impôt divisé en moyenne par 3,5. Le gain annuel d’un ménage gagnant est de l’ordre de 6 500 € de niveau de vie.

Le nombre de départs à l’étranger de redevables à l’impôt sur la fortune a chuté d’une moyenne de 750 entre 2003 et 2016, à moins de 400 en 2018.Le gouvernement attendait au moment de la mise en place de la réforme une recette fiscale 2018 de 850 M€. Le chiffre atteint finalement 1,3 Mds€ hors contrôle fiscal soit une baisse de recette fiscale de 2,9 Mds€ par rapport à 2017 (4,1 Mds€ nets).

Une baisse de ressources d’au plus 150 M€ frappe cependant les associations au titre des dons ayant bénéficié de réductions ou crédits d’impôt (IR et IFI). Il est pour l’instant impossible pour le comité de donner la cause réelle de cette baisse qui ne peut être attribuée qu’au seul passage de l’ISF à l’IFI. D’autres facteurs seraient envisageables tel que des dons particulièrement élevés en 2017 ou l’« année blanche ».

Un bilan encourageant pour le PFU qui n’est qu’à sa première année d’application

En 2018, les ménages ont reçu plus de dividendes que les années précédentes. La hausse serait comparable dans son ampleur à la chute enregistrée en 2013, au moment où les revenus mobiliers ont été intégrés au barème progressif de l’IR.

Les gains fiscaux seraient concentrés sur les 15 % des ménages les plus aisés et, au sein de ces 15 %, ils seraient plus importants encore pour le tiers supérieur (top 5 %), avec pour ces derniers des gains moyens en termes de niveau de vie de près de 1 000 € par an.

Quant au coût budgétaire du PFU, estimé à 1,9 Mds€ il est finalement moins important que prévu étant donné qu’il atteint entre 1,4 et 1,7 Mds€ hors effets de comportement. Ainsi, il a pu être constaté dans d’autres pays ayant réformé la fiscalité du capital dans le même sens (Finlande ou Israël), un arbitrage des contribuables en faveur des revenus du capital et au détriment des revenus du travail pour certains indépendants du fait de la baisse des taux d’imposition par rapport à ceux du travail.

Le regard des professionnels du patrimoine

Le comité a tenu à recueillir un avis pratique de professionnels concernant les réformes de la fiscalité du capital. Pour cela, 90 gestionnaires de patrimoine ont rempli un questionnaire en avril 2019. Il en ressort que la réforme est reçue positivement, mais beaucoup ont des doutes quant à la pérennité de l’IFI et du PFU en l’état. Cette réforme n’aurait pas fortement modifié la composition des investissements de leur clientèle dès 2018, mais on relève un moindre investissement dans l’immobilier et un surcroît de versement de dividendes.

De nombreux contribuables réinvestissent dans des supports types assurance-vie en unité de compte. Structurellement, les revenus patrimoniaux de la clientèle sont épargnés pour une grande part, mais le surcroît de revenus nets d’impôt induit par la réforme ne l’a pas été davantage, voire plutôt moins.

Ce premier rapport du comité d’évaluation des réformes de la fiscalité du capital ayant été rédigé un an seulement après l’entrée en vigueur du PFU et la transformation de l’ISF en IFI, les éléments de suivi et a fortiori d’évaluation de ces réformes sont très parcellaires, faute de disponibilité des données et du recul nécessaire pour que les effets sur l’économie se manifestent. De plus, les données chiffrées sont celles de 2018, « année blanche » au regard de l’IR, qui a pu engendrer des effets d’aubaine.

Des rapports ultérieurs sont donc attendus afin de mettre l’accent sur le suivi et l’évaluation de ces réformes.

→ Premier rapport du comité d'évaluation des réformes de la fiscalité du capital, oct. 2019

► OPCVM et FIA : mise à jour de la doctrine AMF

L’AMF met à jour sa doctrine relative aux OPCVM et FIA afin de prendre en compte, notamment, de récentes évolutions législatives et règlementaires nationales et européennes.

Mise à jour des instructions relative aux évolutions législatives et réglementaires

L’AMF publie la mise à jour de cinq instructions relatives aux organismes de placements collectifs (OPC) afin de prendre en compte les évolutions des textes applicables, et principalement l’entrée en application du règlement européen sur les fonds monétaires (MMF). Les instructions sont adaptées pour prendre en compte ce nouveau cadre européen et les exigences d’information qui en découlent, dans la continuité du guide pédagogique sur MMF pour les sociétés de gestion de portefeuille publié par l’AMF en juillet 2018 et mis à jour en novembre 2018.

Ces instructions sont également adaptées afin de prendre en compte notamment :

• Les travaux liés à la transposition de la directive MIF 2, en particulier les modalités d’affichage des frais de recherche dans les prospectus des OPCVM et des FIA lorsque la société de gestion choisit de recourir, dans le cadre de son activité de gestion collective, à un compte de recherche au sens de MIF 2 comme prévu à l’article 314-22 du règlement général de l’AMF;

• La possibilité, introduite par l’ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017, de créer des FCPE de droit français investis en titres de l’entreprise lorsque celle-ci ne relève pas du droit français (article L. 214-165-1 du code monétaire et financier).

Evolution des modalités d’affichage des commissions de surperformance

Par ailleurs, l’AMF fait évoluer les modalités d’affichage des commissions de surperformance dans la documentation règlementaire afin de permettre l’affichage dans le prospectus d’un taux maximum de partage de la surperformance dès lors que le taux effectif est également indiqué.

Dans l’hypothèse où un taux maximum et un taux effectif sont indiqués dans le prospectus, seule la majoration du taux maximum donne lieu à information particulière des porteurs avec possibilité de sortie sans frais. Les modifications du taux effectif, qui peut varier d’un exercice à l’autre, ne sont pas concernées, pour autant que le taux effectif reste inférieur au taux maximum prévu.

L’AMF attire l’attention des sociétés de gestion sur le délai d’un an à compter de la publication de cette mise à jour pour mettre en conformité la documentation réglementaire de leurs OPC, dès lors que cela ne les place pas en situation de non-conformité aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur. Notamment, la mise à jour peut impliquer des ajustements quant au contenu des documents règlementaires.

Une mise à jour ultérieure viendra, d’une part, préciser les modalités pratiques liées à la nouvelle approche de l’AMF sur la revue des communications à caractère promotionnel des placements collectifs sur la base d’une approche par les risques et, d’autre part, prendre en compte des dispositions de la loi Pacte impactant ces documents (par exemple, la révision du dispositif des side pockets).

Mise à jour de la position relative aux swaps de performance sur OPC et structurations sur gestion active

Tenant compte des renumérotations de textes qui ont suivi les travaux de séparation du régime juridique des sociétés de gestion de portefeuille de celui des entreprises d’investissement, certaines références citées dans la position DOC-2008-14 concernant les swaps de performance sur OPC et structurations sur gestion active ont été mises à jour.

Cette mise à jour a également permis d’inclure expressément les contrats d’échange sur rendement global d’OPC (total return swaps), ceux-ci se voyant appliquer le même régime que les swaps de performance sur OPC.

Enfin, ont été ajoutés par pédagogie des renvois vers les annexes du règlement (UE) n°2015/2365 du Parlement européen et du Conseil de l’Union européenne du 25 novembre 2015 relatif à la transparence des opérations de financement sur titres et de la réutilisation (SFTR), qui listent l’information à fournir aux investisseurs dans le prospectus et le rapport annuel.

→ Communiqué de l’AMF sur la mise à jour de sa doctrine

Brexit sans accord et règles d’investissement des mandats

Dans son courrier du 13 novembre 2019 adressé au Président de l’AFG, l’AMF rappelle aux sociétés de gestion les conséquences potentielles d’un Brexit sans accord sur les règles d’investissement des mandats.

Il est rappelé qu’en cas de Brexit sans accord, les titres cotés exclusivement sur un marché UK et les OPCVM anglais (devenus des FIA de pays tiers dès la date du Brexit sans accord) ne seront éligibles à l’actif du mandat que sur accord exprès du client, lorsqu’il s’agit d’un client non professionnel. L’AMF précise qu’elle demande donc aux gérants de régulariser la situation dans un délai de 18 mois, dans le respect de l’intérêt des clients.

Toutefois, l’AMF précise que cette tolérance administrative ne saurait protéger la société de gestion d’une éventuelle action en responsabilité contractuelle de la part d’un client (professionnel ou non) qui estimerait que les investissements ne correspondent plus aux spécifications inscrites dans son mandat.

Il est donc recommandé aux SGP de s’assurer de l’adéquation de la rédaction des mandats pour déterminer si une mise à jour du mandat doit être envisagée vis-à-vis du client.

Mise en oeuvre de la réforme du capital-investissement et de sa diffusion dans l'assurance-vie

Un décret, pris pour l'application des articles 72 et 73 de la loi « Pacte », étend la liste des fonds de capital-investissement éligibles aux contrats d'assurance-vie et modernise le fonctionnement des FCPR.

Afin d’intégrer plus largement le capital-investissement dans l’assurance-vie, certaines limites ont été levées par la loi relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite « loi Pacte » (L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 72).

Auparavant en effet, seuls les fonds de capital-investissement ouverts aux particuliers étaient éligibles aux contrats d’assurance-vie, dans la limite de 10 %.

Cette loi a également prévu, dans son article 73, une modernisation du régime des fonds communs de placement à risques. Le décret n° 2019-1172 du 14 novembre 2019 prévoit les mesures d’application de ces articles.

Liste des fonds de capital-investissement éligibles et conditions d’accès à l’assurance-vie

Le décret supprime le plafond de 10 % limitant la détention d’unités de compte composées de FCPR et d’actions de SCR.

Par ailleurs, l’article L. 131-1-1 du code des assurances permet aux souscripteurs de contrats d’assurance-vie ou de capitalisation respectant certaines conditions d’investir dans des unités de comptes constituées de parts ou actions de fonds ouverts aux investisseurs professionnels. Le décret fixe ces conditions et précise les fonds éligibles; il s’agit des fonds professionnels de capital investissement (FPCI) (C. mon. fin., art. L. 214-159), des fonds professionnels à vocation générale (FPVG) (C. mon. fin., art. L. 214-144) et des fonds professionnels spécialisés (FPS) (C. mon. fin., art. L. 214-154) dont les sociétés de libre partenariat (SLP), qui respectent des critères d’investissement dans l’économie réelle comparables aux FPCI (C. assur., art. R. 131-1-1).

Enfin, le décret limite l’encours d’unités de compte composées de fonds professionnels à 50 % de l’encours du contrat (C. assur., art. R. 131-1-2) et réserve la sélection de ces unités de compte aux souscripteurs versant une prime supérieure ou égale à 100 000 € ou dont les connaissances financières garantissent qu’ils évaluent correctement les risques encourus.

Modernisation du fonctionnement des FCPR

L’article 73 de la loi « Pacte » a assoupli les conditions de fonctionnement des FCPR. Le décret apporte des précisions à cet égard.

Ainsi, concernant les avances en compte courant, il précise que celles incluses dans le quota de 50 % qui font l’objet d’une cession, d’un remboursement ou d’un rachat sont désormais réputées être maintenues à l’actif du FCPR pour le montant de l’avance, pendant une durée de deux ans à compter de la date de la cession, du remboursement ou du rachat (C. mon. fin., art. R. 214-35).

La possibilité pour un FCPR d’investir dans des fonds professionnels est clarifiée; le fonds pourra désormais investir :

• jusqu’à 35 % de son actif dans un même FPCI, FPS, SLP, SCR ou FPVG (C. mon. fin., art. R. 214-36, II, 3°);
• jusqu’à 10 % dans un véhicule de capital-investissement de l’OCDE autre que ceux mentionnés précédemment.

Le décret définit les actifs liquides dans lesquels le FCPR peut investir : il s’agit des bons du Trésor, des instruments du marché monétaire, des obligations et des parts d’OPCVM ou FIA respectant certaines conditions (C. mon. fin., art. R. 214-46-1).

Par ailleurs, la capacité d’endettement définie à l’article R. 214-36-1 des FCPR est rehaussée à 30 % de l’actif (au lieu de 10 %) de manière temporaire, pour faire face aux engagements contractuels, à l’actif et aux demandes de rachat de parts, au passif. Cette possibilité est également octroyée aux fonds professionnels de capital investissement (FPCI), par parallélisme.

Enfin, le ratio d’emprise qui limite la capacité de financement d’une même entreprise est assoupli à 40 % (au lieu de 35%) et celui de 10 % sur les parts ou actions d’OPCVM et FIA est supprimé (C. mon. fin., art. R. 214-39).

→ Décret n°2019-1172, 14 nov. 2019 : JO, 15 nov.

► Actifs numériques : Décret d'application de la loi Pacte relatif aux PSAN

Les procédures d'enregistrement obligatoire et d'agrément optionnel des prestataires de services sur actifs numériques sont désormais fixées.

La loi Pacte du 22 mai 2019 a fixé le cadre juridique des actifs numériques et des professionnels intervenant sur ce marché (L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 85 à 87).

Cette loi promeut le développement des actifs numériques, tout en poursuivant l’objectif d’un encadrement des émetteurs et des professionnels au service de la protection des investisseurs.

Quant aux prestataires de services sur actifs numériques (PSAN), deux niveaux de contrôle de l’AMF ont été institués, l’un obligatoire pour les services de conservation d’actifs numériques pour compte de tiers et ceux d’achat-vente contre monnaie ayant cours légal, l’autre facultatif pour tout type de service (C. mon. fin., art. L. 54-10-2 et s.).

Le décret n°2019-1213 du 21 novembre 2019 (JO, 22 nov.) met en œuvre ces dispositions. Tant pour les jetons que les autres actifs numériques, la loi énumère les types de services d’investissement que les prestataires peuvent proposer et le décret en définit le contenu (C. mon. fin., art. D. 54-10-1).

Procédure obligatoire d’enregistrement

Aux termes de l’article L. 54-10-3 du code monétaire et financier, l’AMF enregistre les prestataires qui proposent les services :

• de conservation d’actifs numériques, à savoir ceux qui maîtrisent, pour le compte d’un tiers, les moyens d’accès aux actifs numériques inscrits dans le dispositif d’enregistrement électronique partagé (DEEP) et tiennent un registre de positions, ouvert au nom du tiers et correspondant à ses droits sur lesdits actifs (C. mon. fin., art. D. 54-10-1, 1°) 
• d’achat-vente d’actifs numériques contre monnaie ayant cours légal, le PSAN pouvant s’interposer pour compte propre (C. mon. fin., art. D. 54-10-1, 2°).

L’enregistrement nécessaire à l’exercice de ces services doit permettre à l’AMF de vérifier le respect de différentes conditions tenant aux personnes dirigeantes, aux actionnaires ou aux personnes contrôlant le PSAN (honorabilité et compétence professionnelle, gestion saine et prudente, lutte anti-blanchiment; C. mon. fin., art. L. 54-10-3, 1° à 3°).

Le décret liste à cette fin les informations que le demandeur doit transmettre (C. mon. fin., art. D. 54-10-2), selon des modalités à définir par le règlement général de l’AMF. Il est précisé que lorsque l’agrément est sollicité par certains organismes assujettis aux obligations de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (C. mon. fin., art. L. 561-2, 1° à 7°), les exigences en matière d’honorabilité sont réputées satisfaites (C. mon. fin., art. D. 54-10-2, dernier al.). L’AMF dispose d’un délai de 6 mois à compter de la réception d’un dossier complet pour notifier sa décision (C. mon. fin., art. D. 54-10-3).

Le prestataire doit en outre informer l’AMF de tout changement relatif à ces personnes ou de tout événement de nature à remettre en cause l’appréciation portée à titre initial par le régulateur, au plus tard 15 jours après leur réalisation (C. mon. fin., art. D. 54-10-5, I). L’AMF procède alors à un nouvel examen de la situation du PSAN dans un délai de 3 mois; elle peut le mettre en demeure de régulariser sa situation dans un délai de 3 mois, sous peine d’engager une procédure de radiation (C. mon. fin., art. D. 54-10-5, III).

La publicité donnée à une éventuelle décision de radiation est alors assurée tant par l’AMF que le PSAN; celui-ci doit notamment informer les investisseurs des conditions de restitution de la maîtrise des moyens d’accès aux actifs numériques qu’il conservait.

Procédure optionnelle d’agrément

Un dispositif optionnel d’agrément est prévu pour les PSAN, cette procédure leur permettant de recourir au démarchage (C. mon. fin., art. L. 341-1, 9°) et à la publicité auprès des investisseurs ou d’accéder aux services de compte et de paiement d’un établissement de crédit (C. mon. fin., art. L. 54-10-5).

Remarque : le décret prévoit à cet égard les conséquences d’un refus opposé à un PSAN agréé par l’AMF d’accéder aux services des comptes de dépôt et de paiement d'un établissement (C. mon. fin., art. L. 312-23). Le PSAN peut alors saisir l’ACPR (CMF, art. D.312-23), et faire usage de son droit au compte grâce à la désignation par la Banque de France d’un établissement de crédit (CMF, art. L. 312-1, III).

Ce dispositif concerne tous les services que peut proposer un PSAN (C. mon. fin., art. L. 54-10--2 et D. 54-10-1), notamment ceux d’échange d’actifs numériques contre actifs numériques, d’exploitation d’une plateforme, de conseil ou encore de gestion sous mandat de portefeuilles incluant un ou plusieurs actifs numériques pour compte de tiers.

Là encore, le décret liste les informations à transmettre à l’AMF (C. mon. fin., art. D. 54-10-6), en particulier les services pour lesquels l’agrément est sollicité et éventuellement ceux pour lesquels il ne l’est pas. A titre général, les informations requises pour l’enregistrement des PSAN le sont pour l’agrément des prestataires proposant les services qui n’y sont pas soumis (C. mon. fin., art. D. 54-10-6, II et L. 54-10-2, 3° à 5°). Des informations spécifiques à certains services sont requises (ex. : règles de fonctionnement de la plateforme de négociation).

L’AMF dispose d’un délai de 6 mois, à compter de la réception de la demande complète du PSAN; elle peut solliciter l’avis de l’Agence national des systèmes d’information, requérir l’utilisation de produits ou systèmes évalués et certifiés (D. n° 2002-535, 18 avril. 2002 : JO, 19 avr.) ou faire procéder à un audit de sécurité par un prestataire qualifié (D. n° 2015-350, 27 mars 2015; D. n° 2010-112, 2 févr. 2010).

L’AMF doit également être informée de tout projet de modification d’un élément requis en vue de l’obtention de l’agrément (C. mon. fin., art. D. 54-10-9).

→ Décret n°2019-1213 du 21 novembre 2019 relatif aux PSAN

PACTE / FCPR : Décret n°2019-1172 favorisant l’investissement dans l’économie par la diffusion du capital investissement

Le décret n°2019-1172 du 14 novembre 2019 favorisant l’investissement dans l’économie par la diffusion du capital investissement vient de paraître.

Il met en oeuvre la réforme du capital investissement et de sa diffusion dans l’assurance vie prévue par les articles 72 et 73 de la loi du 22 mai 2019 de la loi PACTE.

Il complète la liste des instruments financiers éligibles aux contrats d’assurance vie et modifie les plafonds applicables à la détention de certains instruments de capital investissement afin de promouvoir leur diffusion et d’orienter davantage l’épargne vers le financement des entreprises.

Le décret établit également la liste des fonds ouverts à des investisseurs professionnels pouvant être éligibles aux supports en unités de compte distribués dans l’assurance vie, ainsi que les conditions dans lesquelles les assurés peuvent orienter leur épargne vers ces fonds.

En outre, il prévoit une harmonisation des dispositions réglementaires du code des assurances, du code de la mutualité et du code de la sécurité sociale établissant la liste des actifs éligibles aux unités de compte ainsi que les conditions de sélection de ces unités de compte.

Enfin, il modernise également le fonctionnement des fonds communs de placement à risques (FCPR) dans la continuité des modifications apportées par la loi PACTE. Plus particulièrement, ce décret définit la notion d’actifs liquides mentionnés au XII de l’article L. 214-28 du code monétaire et financier, clarifie la possibilité pour un FCPR d’investir dans des fonds professionnels suivant un schéma en fonds de fonds et permet à un FCPR de s’endetter à hauteur de 30 % de son actif de manière temporaire pour faire face aux demandes de rachats.

→ Décret n°2019-1172 du 14 novembre 2019

► Brexit : L’UE prolongera l’équivalence des CCP britanniques

Le Commissaire Valdis Dombrovskis a annoncé le 15 novembre dernier que la Commission prolongerait sous peu l’équivalence accordée aux chambres de compensation britannique en cas de hard Brexit – sans toutefois en préciser la date de fin envisagée.

Cette annonce fait suite au courrier conjoint que lui ont adressé plusieurs organisations, y compris l’EFAMA, et à propos duquel nous avions sollicité les adhérents.

→ Communiqué de Valdis Dombrovskis

Offres au public : le code monétaire et financier en ligne avec le règlement Prospectus 3

L'ordonnance prévue par la loi Pacte et son décret d'application parachèvent la reconnaissance de l'application directe du règlement Prospectus 3 en droit national depuis le 21 juillet 2019.

Le règlement (UE) n°2017/1129 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 (règlement Prospectus 3), d’applicabilité directe, devait être suivi d’une réforme, annoncée par l’article 75 de la loi Pacte n° 2019-486 du 22 mai 2019, afin d’éviter les contradictions et doublons du droit français avec la nouvelle réglementation européenne. L’ordonnance n° 2019-1067 modifiant les dispositions relatives aux offres au public de titres a ainsi été publiée au Journal officiel le 22 octobre 2019.

Cette publication a rapidement été suivie de celle du décret n° 2019-1097 du 28 octobre 2019 (JO, 30 oct.) modifiant les dispositions relatives aux offres au public de titres. Ce texte précise les conditions de mise en œuvre des offres au public de titres à la suite notamment de la refonte des articles L. 411-1 à L. 411-3 du code monétaire et financier et supprime aussi les dispositions devenues inutiles en raison de l’applicabilité directe, à compter du 21 juillet 2019, du règlement Prospectus 3.

Remarque : le règlement général de l’AMF doit encore être adapté à ces dernières évolutions.

L'ordonnance poursuit un triple objectif :

•  tirer les conséquences en droit français de la modification de la notion d’« offre au public de valeurs mobilières » par le règlement Prospectus 3;
• supprimer du dispositif législatif français les dispositions qui seraient en contradiction avec ce règlement ;
• moderniser la réglementation relative aux offres au public en modifiant des dispositions qui pouvaient paraître inadaptées.

Jusqu’à présent, l’article L. 411-1 du code monétaire et financier définissait l’offre au public de titres financiers et l’article L. 411-2 excluait certaines offres de cette définition. Par exemple, ne constituaient pas une offre au public les offres réservées à des investisseurs qualifiés ou à un cercle restreint d’investisseurs.

Le règlement Prospectus 3 pose une nouvelle définition de l’offre au public qui englobe toutes les offres, certaines étant ensuite dispensées de l’établissement d’un prospectus.

L’article 2 dudit règlement définit ainsi l’offre au public de valeurs mobilières : constitue une offre au public « une communication adressée sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit à des personnes et présentant une information suffisante sur les conditions de l’offre et sur les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d’acheter ou souscrire ces valeurs mobilières ». Cette définition est inchangée par rapport à la définition positive retenue jusqu’alors en droit français. L’article 1^er prévoit, quant à lui, que l’obligation de publier un prospectus ne s’applique cependant pas à certaines de ces offres, notamment celles adressées uniquement aux investisseurs qualifiés ou à moins de 150 personnes par État membre.

Ses dispositions étant d’application directe, à la différence de la directive 2003/71/CE « Prospectus » qui le précédait, le règlement Prospectus 3 ne nécessite pas de transposition en droit national.

Les articles L. 411-1 et L.411-2 du code monétaire et financier ont donc été modifiés pour être en ligne avec la nouvelle réglementation européenne.

L’article L. 411-1 ne définit plus l’offre au public. Il reprend en revanche le principe général d’interdiction de procéder à une offre au public de titres financiers ou de parts sociales et d’émettre des titres négociables posé par l’article 1841 du code civil, qui est abrogé. Ce principe se trouve étendu à toute personne ou entité (et non plus uniquement aux sociétés).

L’article L. 411-2 introduit ensuite, par dérogation, une autorisation de procéder à certaines formes d’offres au public.

Un nouvel article L. 411-2-1 est inséré afin de donner compétence à l’AMF pour prévoir dans son règlement général des conditions particulières pouvant être attachées à certaines offres de titres financiers.

L’idée est ici d’exempter de prospectus les offres qui n’étaient pas considérées jusqu’à présent comme des offres au public, afin de demeurer à droit constant s’agissant de l’obligation d’établir ou non un prospectus. L’article D. 411-2-1 du code monétaire fixe d’ores et déjà les montants ouvrant droit à l’application de ces conditions adaptées en cas d’offre au public de parts sociales.

L’article L. 411-3 est modifié pour tenir compte de l’extension à toute personne ou entité (et non plus uniquement aux sociétés) du principe d’interdiction de procéder à une offre au public, certains émetteurs devant désormais bénéficier d’une autorisation spéciale de la loi pour pouvoir continuer à offrir leurs titres au public.

Les articles L. 412-1 et suivants du code monétaire et financier regroupent les dispositions générales applicables au document d’information des différentes offres au public de titres financiers ou de parts sociales, en distinguant notamment celles relevant du règlement général de l’AMF. L’article L. 412-1, II encadre ainsi les conditions de mise en cause de la responsabilité des parties prenantes, qu’il s’agisse en premier lieu de l’émetteur, mais également des personnes fournissant des éléments nécessaires à la rédaction du document (offreur, garant, personne sollicitant l’admission).

Enfin, l’ordonnance adapte la rédaction des dispositions relatives aux pouvoirs de surveillance et d’enquête de l’AMF, en conséquence de l’application directe du règlement Prospectus 3 (C. mon. fin., art. L. 621-7 et s.). L’article L. 621-8 du code dispose désormais que l’AMF « s'acquitte des missions résultant du règlement (UE) n°2017/1129 du 14 juin 2017 et veille à l'application des dispositions de celui-ci » : l’article 32 du règlement est notamment pleinement applicable (C. mon. fin., art. L. 621-8-4, al. 2) et permet à l’AMF d’étendre ses pouvoirs en ce domaine vis-à-vis d’un émetteur comme des autres professionnels (ex. : entreprise de marché).

Elle peut en particulier rendre public le fait qu’un émetteur, un offreur ou une personne qui sollicite l’admission à la négociation sur un marché réglementé ne se conforme pas aux obligations qui lui incombent. Des spécificités sont aussi édictées pour les offres au public portant sur certains types de titres ou de parts, ou réalisées sur certains marchés. En matière de sanction, il est également désormais renvoyé au règlement Prospectus 3 quant au montant de la sanction pécuniaire encourue (C. mon. fin., art. L. 621-15, III bis, 5° bis).

Signalons enfin que le décret du 28 octobre 2019  :

• apporte des précisions sur la fixation du prix dans le cadre d’une augmentation de capital sans droit préférentiel de souscription en application de l’article L. 225-136 du code de commerce;
• procède au rehaussement du seuil d’éligibilité des projets de financement participatif que peut présenter un conseiller en investissement participatif;
• procède à des ajustements permettant aux sociétés coopératives constituées sous forme de société anonyme de faire des offres de financement participatif afin de tirer les conséquences de l’article 79 de la loi Pacte.

→ Ordonnance n°2019-1067, 21 oct. 2019 : JO, 22 oct.

→ Décret n° 2019-1097, 28 oct. 2019 : JO, 30 oct.

► Recommandation commune de l’AFG, l’ANACOFI, la CNCEF Patrimoine, la CNCGP, La Compagnie des CGPCIF sur les fichiers EMT

L’AFG, l’ANACOFI, la CNCEF Patrimoine, la CNCGP, La Compagnie des CGPCIF ont émis une recommandation commune sur la transmission des fichiers EMT.

Pour rappel, l’EMT (European Mifid Template) est un support de transmission des données relatives à la clientèle cible (« Target Market ») et aux coûts des OPC. Il est le résultat d’échanges entre producteurs et distributeurs européens réunis au sein de Findatex. Il vise à ce que la SGP puisse transmettre uniformément, à ses distributeurs, les données réglementaires sur ses produits.

Nous attirons votre attention sur l’importance de la transmission des fichiers EMT aux distributeurs CGP.

En effet, bien qu’il n’existe pas d’obligation réglementaire à la charge des SGP, de transmettre les EMT aux CGP leur permet d’avoir accès aux coûts et à la clientèle cible des fonds. Nous vous rappelons qu’ils ont l’obligation -issue de MIF- en tant que distributeur, de procéder à l’affichage des coûts et à la vérification du marché cible.

Les SGP sont donc encouragées à mettre leurs fichiers EMT à disposition des CGP selon des modalités définies ou à définir dans leur contrat de distribution.

→ Communiqué des associations (lien hypertexte réservé aux membres adhérents de l’AFG)

Energie et climat : de nouvelles obligations d'information à la charge des sociétés de gestion

La loi relative à l'énergie et au climat impose aux sociétés de gestion de portefeuille de définir les risques en matière de durabilité et leur stratégie associée au changement climatique et à la biodiversité.

La loi n°2019-1147 du 8 novembre 2019, publiée au journal officiel du 9 novembre 2019, vise la réalisation des objectifs du plan climat de 2017, de la programmation pluriannuelle de l’énergie et de la stratégie nationale bas-carbone.

Les sociétés de gestion de portefeuille (SGP) sont censées apporter leur contribution à cette stratégie sur le climat en définissant, d’une part, les obligations d’information sur les risques associés aux investissements durables et d’autre part, les critères environnementaux de leur stratégie d’investissement au vu des modifications suivantes du code monétaire et financier (C. mon. fin., art. L. 533-22-1 mod. par L. n° 2019-1147, 8 nov. 2019, art. 29) :

• en application du règlement européen sur la publication d'informations relatives aux investissements durables et aux risques en matière de durabilité, les SGP devront inclure dans leur politique relative aux risques en matière de durabilité une information sur les risques associés au changement climatique ainsi que sur les risques liés à la biodiversité et la rendre publique;
• les SGP devront définir, dans un document, leur politique sur la prise en compte, dans leur stratégie d'investissement, des critères environnementaux, sociaux et de qualité de gouvernance (critères "ESG") et des moyens mis en œuvre pour contribuer à la transition énergétique et écologique ainsi qu'une stratégie de mise en œuvre de cette politique.

Ce document devra préciser les critères et les méthodologies utilisées ainsi que la façon dont ils sont appliqués. Il précisera également les modalités d’exercice des droits de vote attachés aux instruments financiers résultant de ces choix. Ce document sera mis à la disposition de leurs souscripteurs et du public.

Un décret précisera la présentation de cette politique et de sa stratégie de mise en œuvre, les informations à fournir concernant la lutte contre le changement climatique et les modalités de leur actualisation, selon que les entités excèdent ou non des seuils définis par ce même décret;

Si les SGP devaient choisir de ne pas publier certaines informations, elles devraient en justifier les raisons.

Lorsqu’une SGP établit une déclaration de performance extra-financière en application de l'article L. 225-102-1 du code de commerce, celle-ci devra comporter des informations sur la mise en œuvre des politiques relatives aux risques en matière de durabilité et sur la prise en compte dans sa stratégie d'investissement des critères environnementaux.

Ces dispositions entreront en vigueur à compter de la date d’application de l’article 3 du règlement européen qui devrait être définitivement adopté d'ici la fin de l'année. Elles s’appliqueront également à la Caisse des dépôts et consignations, aux entreprises d’assurance, aux institutions de prévoyance, aux entreprises régies par le code de la mutualité, aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement pour leurs activités de gestion de portefeuille pour le compte de tiers et de conseil en investissement.

→ Loi n°2019-1147, 8 nov. 2019, art. 29 : JO, 9 nov.

► Suite de la mise à jour de la doctrine AMF liée à la directive MIF 2

L'AMF poursuit l'actualisation de sa doctrine inhérente à MIF 2, concernant le programme d'activité des PSI, les mandats de gestion de portefeuille conclus avec des clients non professionnels et le service de conseil en investissement.

Poursuivant la mise à jour de ses instructions liées à la directive MIF 2, l’AMF précise le contenu du programme d’activité des prestataires de services d'investissement (PSI) autres que les sociétés de gestion de portefeuille, notamment au titre de la fourniture de services de communication de données et d’administrateur d’indice de référence (Instr. AMF n° 2014-01).

Dans une nouvelle Instruction-position-recommandation n° 2019-12, elle reprend et fusionne l’instruction n° 2018-11 relative aux « conventions conclues par les prestataires de services d’investissement (PSI) avec les clients non professionnels en matière de gestion de portefeuille pour le compte de tiers » et la Position-recommandation n° 2007-21 sur les obligations professionnelles des PSI à l’égard des clients non professionnels au titre de la fourniture du service d’investissement de gestion de portefeuille pour le compte de tiers. Enfin, la Position n° 2008-23 sur le conseil en investissement est également actualisée.

Programme d’activité des prestataires de services d’investissement et information de l’AMF

L’instruction n° 2014-01 précise, pour les prestataires de services d’investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille, les conditions d’instruction, par l’AMF, des demandes d’approbation de leur programme d’activité. A cet égard, elle intègre désormais la répartition de compétence entre AMF et ACPR, mise en œuvre depuis l’entrée en vigueur de MIF 2, le 3 janvier 2018, pour confier expressément à l’AMF l’« approbation » formelle du programme d’activité de l’ensemble des services d’investissement. Précédemment, l’AMF ne pouvait en effet qu’émettre des observations sur les services d’investissement, à l’exception des services de gestion de portefeuille pour le compte de tiers et de conseil en investissement dont elle approuvait les programmes d’activité.
L’instruction comporte désormais la procédure relative aux demandes, par les PSI, d’agrément ou d’enregistrement au titre de l’exercice de l’activité d’administrateur d’indice de référence et d’autorisation pour fournir un ou plusieurs services de communications de données, prévus par MIF 2.

Obligations professionnelles des PSI à l’égard des clients non professionnels en matière de gestion de portefeuille pour le compte de tiers

Une nouvelle Instruction-Position-Recommandation AMF n° 2019-12 est publiée.

Sur la forme, cette nouvelle catégorie de texte, dénommée Instruction-Position-Recommandation, précise dans son contenu les dispositions considérées comme des positions ou des recommandations. Par défaut, les autres dispositions sont considérées comme étant du niveau des instructions de l’AMF.

Sur le fond, ce nouveau texte reprend les principales dispositions des anciens textes (2018-11 et 2007-21) auxquels il se substitue, sans toutefois les fusionner complètement à l’identique, l’instruction AMF n° 2018-11 devenant obsolète.

Le texte précise les dispositions applicables aux mandats de gestion de clients non professionnels, sans couvrir néanmoins les domaines de la rémunération, des avantages et de la lutte anti-blanchiment et anti-financement du terrorisme, développés dans d’autres textes.

Il définit le contenu minimal des mandats de gestion lorsque les mandants sont non professionnels, comprenant notamment la typologie des instruments autorisés sans recueillir un accord spécial et exprès du mandant.

Est ajoutée à ceux-ci la notion d’instruments négociés sur un « marché équivalent d’un pays tiers », aux côtés des instruments négociés sur les marchés réglementés et les marchés étrangers reconnus qui figuraient dans l’instruction n° 2018-11. Un marché de pays tiers sera considéré équivalent, à condition que la Commission européenne ait adopté une décision en ce sens.

Au titre des « recommandations », si le mandat prévoit en particulier la possibilité d’investir dans des OPC ouverts à des investisseurs professionnels et/ou des instruments financiers complexes, et/ou des fonds étrangers non autorisés à la commercialisation en France, l’AMF recommande que le mandat précise la part maximale du portefeuille investie dans ces types d’instruments.

Notion de conseil en investissement

L’AMF a transformé en « Position » n° 2008-23 la précédente version des questions-réponses sur la notion de conseil en investissement qui constituait une Position-Recommandation.
De fait, toute forme de recommandation y est supprimée, ainsi que les précisions sur les obligations du PSI au titre de la fourniture d’un service de conseil en investissement. La position est recentrée sur la notion de conseil en investissement.

→ Instr. AMF n°2014-01, 10 janvier 2014, mod. 18 oct. 2019
→ Instr.-Position-recomm. AMF n°2019-12, 18 oct. 2019
→ Position AMF n° 2008-23, 4 juillet 2008, mod. 18 oct. 2019

► L'UE retire le Belize de sa « liste noire » des paradis fiscaux

Le Conseil de l'Union a décidé de retirer le Belize de la liste de l’UE des pays et territoires non coopératifs à des fins fiscales.

Le pays rejoint désormais la « liste grise » d’États et de territoires ayant pris des engagements pour mettre en œuvre les principes de bonne gouvernance fiscale.

Parallèlement, la République de Macédoine du Nord quitte cette « liste grise » puisqu’elle a ratifié la convention multilatérale de l’OCDE concernant l’assistance administrative mutuelle.

→ Communiqué de presse du 8 novembre 2019

Personnes entre lesquelles l'activité d'IOBSP peut s'exercer

En application de la loi Pacte, un décret élargit le domaine d'intervention des intermédiaires en opérations de banque et services de paiement, leur permettant ainsi d'orienter au mieux leurs clients.

Alors qu’ils ne pouvaient initialement diriger leurs clients que vers un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de monnaie électronique fournissant des services de paiement ou un établissement de paiement, les IOBSP peuvent désormais servir d’intermédiaires, également, entre leurs clients et une plateforme à statut d’IFP, une entreprise d’assurance dans le cadre de son activité de prêts ou une société de gestion dans le cadre de son activité de gestion de FIA.

Cette possibilité a été introduite par l’article 98 de la loi n°2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite « loi Pacte ».

Le décret d’application de cette extension législative, publié au Journal officiel du 30 octobre 2019, modifie et complète en ce sens la partie réglementaire correspondante du code monétaire et financier (C. mon. fin., art. R. 519-2 à R. 519-4, R. 519-20, R. 519-26, R. 519-30 et R. 519-31) pour rendre le dispositif effectif à compter du 1^er novembre 2019.

→ Décret n°2019-1098, 29 oct. 2019 : JO, 30 oct.

Manquements d'initié : rejet d'une requête en annulation d'une sanction AMF

Le Conseil d'Etat considère que le requérant, salarié d'un prestataire de services d'investissement, condamné pour manquements d'initié, n'est pas fondé à demander l'annulation de la décision de sanction l'ayant condamné, notamment, pour exploitation abusive d'informations relatives à des ordres de client.

Le requérant, « vendeur actions » au sein d’une société de courtage chargée de transmettre des ordres d’achat pour le compte d’une société de gestion, avait été condamné pour avoir, d’une part, communiqué à un tiers plusieurs informations privilégiées, en violation des dispositions des articles 622-1 et 622-2 du règlement général de l’AMF et, d’autre part, exploité abusivement des informations relatives à des ordres d’achat en attente d’exécution, en méconnaissance de l’article 314-66, III du même règlement.

La Commission des sanctions lui avait infligé, par décision du 18 décembre 2017, une sanction pécuniaire de 450 000 € ainsi qu’une interdiction d’exercer une activité d’exécution d’ordres pour compte de tiers, pendant dix ans. Le Conseil d’Etat a rejeté le recours en annulation de cette sanction.

Le Conseil d’État considère que la Commission des sanctions n’a pas commis d’erreur d’appréciation en estimant que les informations litigieuses communiquées par le requérant, lesquelles portaient sur les caractéristiques principales d’ordres d’achat à venir (valeurs, volumes, prix), revêtaient un caractère privilégié. La Commission avait notamment souligné, concernant l’influence sensible desdites informations, que « l’écart de prix révélé par les informations en cause, même modéré, doit être combiné avec l’importance des volumes de titres susceptibles d’être concernés ».

Sur l’utilisation des informations privilégiées, le Conseil d’État rappelle que la communication d’une information privilégiée peut être établie par un faisceau d’indices concordants, « sans que la Commission des sanctions de l’AMF n’ait l’obligation d’établir précisément les circonstances dans lesquelles l’information est parvenue jusqu’à la personne qui l’a reçue ». Il ajoute que la Commission n’a pas commis d’erreur d’appréciation en estimant que le rapprochement de l’ensemble des indices retenus (notamment les relations suivies entre le transmetteur des informations et le récepteur ainsi que les modalités des ordres) établissait de manière non équivoque la communication, par le requérant, des informations privilégiées.

S’agissant de l’exploitation abusive d’informations relatives à des ordres en attente d’exécution, le Conseil d’État précise que les dispositions du III de l’article 314-66 du règlement général de l’AMF prohibent, notamment de la part du salarié d'un prestataire de services d'investissement, toute exploitation abusive d’informations relatives à des ordres de clients, et ce, même lorsqu’une telle exploitation est faite au seul profit d’un tiers.

Remarque : par ailleurs, cette décision rappelle que le principe non bis in idem « ne fait pas obstacle à ce que, dans le cadre d’une même poursuite conduisant à une même décision de sanction, plusieurs manquements distincts puissent résulter des mêmes faits ».

→ CE, 6 nov. 2019, n°418463

Provisions pour dépréciation : régime applicable aux titres de sociétés à prépondérance immobilière

Saisi pour avis, le Conseil d'État précise les modalités et la date d'appréciation du caractère immobilier prépondérant d'une société dans l'hypothèse où les titres ne sont pas cédés mais font l'objet d'une provision pour dépréciation.

Les plus-values ou moins-values provenant de la cession de titres de sociétés à prépondérance immobilière non cotées, et les provisions y afférentes, sont exclues du régime du long terme. Elles sont prises en compte en totalité dans le résultat imposable dans les conditions et aux taux de droit commun de l’impôt sur les sociétés. Le caractère immobilier prépondérant d’une société s’apprécie, dans l’hypothèse d’une cession, à la date de la cession de ces titres ou à la clôture du dernier exercice précédant cette cession (CGI, art. 219, I, a sexies-0 bis).

Toutefois, les plus-values sur titres de sociétés à prépondérance immobilière cotées qui répondent à la définition fiscale des titres de participation relèvent du taux réduit d’imposition de 19 % des plus-values à long terme. Il en va de même des provisions pour dépréciation afférentes à ces titres (CGI, art. 219, I, a).

Lorsque les titres d’une société font l’objet d’une provision pour dépréciation, le Conseil d’État considère que cette société doit être regardée comme étant à prépondérance immobilière, ce qui a pour effet de soustraire la provision à l’application du régime du long terme et de permettre sa déduction des bénéfices soumis à l’impôt sur les sociétés au taux de droit commun, lorsque son actif est principalement constitué d’immeubles ou de droits immobiliers, soit à la clôture de son dernier exercice précédant la constitution de cette provision, soit à la date à laquelle cette dernière est constituée, c’est-à-dire à la date de clôture de l’exercice de la société qui détient ses titres.

Cette solution est surprenante au regard de la jurisprudence du Conseil d’État qui, saisi d’un recours pour excès de pouvoir, a annulé une doctrine administrative allant dans ce sens (BOI-IS-BASE-20-20-10-30, 70) jugeant qu’elle ajoutait à la loi en fixant la date d’appréciation de la prépondérance immobilière en l’absence de cession de titres (CE, 14 oct. 2015, n° 387249).

→ CE, avis, 22 nov. 2019, n° 432053

► Dispositif bancaire de gel des avoirs : confirmation d'une condamnation

Le Conseil d'Etat rejette le recours contre une décision de la Commission des sanctions de l'ACPR ayant prononcé un blâme et une sanction de 50 millions d'euros à l'encontre d'une banque dotée d'un dispositif de lutte contre le blanchiment de capitaux défaillant.

Les organismes financiers assujettis aux obligations de gel des avoirs prévues aux articles L. 562-1 et suivants du code monétaire et financier doivent se doter de dispositifs préventifs de détection des opérations de transfert d’avoirs au bénéfice ou à la demande d’une personne ou entité faisant l’objet d’une mesure de gel, afin d’en suspendre immédiatement l’exécution.
A la suite d’un contrôle de l’ACPR portant sur la conformité de son dispositif de prévention, une banque s’était vu infliger un blâme et une sanction pécuniaire de 50 millions d’euros. Par un arrêt du 15 novembre 2019, le Conseil d’Etat rejette son recours en annulation de cette décision. Compte tenu de la gravité particulière des manquements et en dépit du faible nombre d’opérations non conformes, il juge non disproportionné le montant de la sanction pécuniaire qui correspond à la moitié du montant maximum prévu par la loi et représente 7% du résultat net annuel de la banque.

Lacunes dans la détection des opérations de mandat cash au profit ou à la demande de personnes visées par une mesure de gel

L’opération de mandat cash ou postal permet à un particulier d’envoyer ou de recevoir de l’argent liquide, en France ou à l’étranger, sans passer par un compte bancaire. En l’espèce, la banque avait mis en place des outils de filtrage qui ne permettaient pas de détecter, avant leur exécution, les opérations de transfert d’argent liquide par mandat cash nationaux au bénéfice ou à la demande d’une personne faisant l’objet d’une mesure de gel. Le Conseil d’Etat confirme que ce dispositif lacunaire (même s'il permet de détecter certains mandats après leur exécution) méconnaît les dispositions de l’article 27 de l’arrêté du 3 novembre 2014 relatif au contrôle interne des entreprises du secteur de la banque, des services de paiement et des services d’investissement.
Il confirme également, sur la base de l’article L. 562-4 du code monétaire et financier, que les fonds transférés par mandat au bénéfice ou à la demande de personnes ou entités faisant l’objet d’une mesure de gel peuvent faire l’objet d’une telle mesure même dans le cas où ces personnes ou entités ne disposent pas de compte bancaire auprès de la banque concernée et que ces opérations doivent faire l’objet d’un contrôle préalable avant leur exécution.

Retard dans la mise en œuvre de mesures correctrices

Par ailleurs, lorsqu’un dysfonctionnement au regard des obligations de conformité est identifié, la banque est tenue de définir sans délai les mesures propres à y remédier, mais également de veiller à leur mise en œuvre. A défaut, un manquement est caractérisé, distinct de celui fondé sur l’absence de contrôle des mandats cash nationaux avant leur exécution.
En l’espèce, il s’est avéré que les dirigeants de la banque étaient avertis, bien avant le contrôle de l’ACPR, du risque élevé de défaut de conformité résultant de l’absence de contrôle a priori des mandats cash nationaux et qu’ils ont sciemment assumé le retard pris dans la correction de cette défaillance.

Transmission de données inexactes à l’ACPR

Enfin, la communication par la banque, dans les tableaux transmis à l'ACPR, d'indications délibérément erronées concernant son dispositif de contrôle des mandats cash nationaux constituait bien évidemment, comme l'a retenu la Commission des sanctions, un manquement susceptible de donner lieu à sanction.

→ CE, 15 nov. 2019, n° 428292

► Accord de composition administrative conclu avec la société Crédit Lyonnais

La Société Crédit Lyonnais a signé à un accord de composition administrative le 19 juillet 2019 avec l’AMF.

En février 2018, le Secrétaire Général de l'AMF a décidé de procéder au contrôle du respect par la société LCL de ses obligations professionnelles en particulier sur le service d’investissement de gestion de portefeuille pour compte de tiers

Les constats de la mission de contrôle pourraient conduire à caractériser, à l’encontre de LCL, des griefs qui portent sur le prélèvement indu de frais dans le cadre de son activité de gestion de portefeuille (1^er grief) et sur des lacunes en matière d’information des clients concernant ces frais (2^ème grief). Ces griefs sont la conséquence et l’illustration des insuffisances du dispositif de contrôle et de conformité mis en place par LCL sur l’activité de gestion de portefeuille (3^ème grief).

1.1 Paiement au Trésor Public

LCL s'engage à payer au Trésor Public la somme de 600 000 euros.

1.2 Engagement de remboursement des porteurs

La Société s’engage à transmettre aux services de l’AMF, dans le cadre de l’audit prévu à l’article 1.3 4/ ci-après, toute documentation ou élément nécessaire permettant d’attester du remboursement des 326 227,76 euros déjà effectué selon elle sur les 335 523 euros indûment perçus, et de l’accomplissement de l’ensemble des diligences relatives audit remboursement, et notamment à l’identification et au contact des clients concernés.

La Société s’engage également à effectuer l’ensemble des diligences nécessaires pour parachever le remboursement des 12.688,83 euros1 restants de frais perçus par erreur concernant des clients décédés ou ne disposant plus d’aucun compte actif dans les livres de LCL.

Dans l’hypothèse où un remboursement n’aurait pu aboutir pour une raison indépendante de la volonté de LCL, cette dernière devra produire les documents permettant de vérifier cette impossibilité et notamment les diligences faites par LCL pour mettre en oeuvre l’indemnisation.

L’ensemble de ces éléments seront vérifiés dans le cadre du rapport d’audit prévu à l’article 1.3 4/ ci-après.

1.3 Autres engagements de la Société

La Société s’engage à :

1/ achever l’amélioration des procédures et mesures adéquates lui permettant à l’avenir de pouvoir respecter l’application des différents frais prévus contractuellement avec ses clients. En particulier, la Société s’engage à achever la mise en place des contrôles portant sur la concordance entre les barèmes de frais et les frais effectivement prélevés.

2/ achever le renforcement de ses procédures internes afin d'assurer une surveillance adéquate et un contrôle effectif du caractère complet et adapté de l’information des investisseurs sur les frais applicables à son activité de gestion de portefeuille dont les frais du service de gestion (y compris les droits d’entrée des fonds sous-jacents), les frais éventuels des services connexes (y compris les droits de garde) et les frais éventuels liés aux instruments financiers détenus.

3/ achever le renforcement de son dispositif de contrôle et de conformité applicable à son activité de gestion sous mandat. La Société se dotera d’un dispositif de contrôle de second niveau indépendant des unités opérationnelles qui devra notamment veiller au respect :

• des clauses contractuelles des mandats,
• des procédures internes relatives au prélèvement des frais,
• des obligations d’information des clients,
• des procédures de catégorisation et connaissance des clients,
• de l’adéquation entre le profil des clients et l’orientation de gestion des mandats,
• de la politique de gestion des conflits d’intérêts.

4/ à faire procéder à un audit par son Inspection Générale, dont le rapport devra être adressé à l'AMF dans les 6 (six) mois suivant l'homologation du présent accord. Ce rapport devra rendre compte de la mise en oeuvre de l'ensemble des engagements mentionnés ci-dessus (points 1.2 et 1.3).

→ TRA-2019-07 - Publié le 22 novembre 2019

► Décision de la Commission des sanctions à l'égard des sociétés Novaxia Investissement, Novaxia Développement, Novaxia Gestion, Novaxia et de M. Joachim Azan

Dans sa décision du 19 novembre 2019, la Commission des sanctions a infligé à Novaxia Investissement et à M. Joachim Azan, son dirigeant à l’époque des faits, des sanctions de 300 000 euros chacun, assortie d’un avertissement à l’encontre de ce dernier. Elle a en outre prononcé à l’encontre de Novaxia Développement, de Novaxia Gestion et de Novaxia des sanctions de, respectivement, 50 000, 10 000 et 20 000 euros pour avoir entravé le bon déroulement de la mission de contrôle.

Les manquements de Novaxia Investissement et de son président à leurs obligations professionnelles

La Commission a tout d’abord estimé que plusieurs griefs relatifs aux relations de Novaxia Investissement (anciennement dénommée Novaxia Asset Management) avec les autres sociétés du groupe Novaxia étaient caractérisés. Elle a notamment retenu un défaut d’indépendance de Novaxia Investissement du fait de la composition de son comité d’investissement, qui comprenait des personnes extérieures à cette société, ce qui ne correspondait pas à sa procédure de sélection des investissements.

Elle a ensuite décidé que la procédure de gestion des conflits d’intérêts de Novaxia Investissement n’était pas opérationnelle dès lors qu’elle ne prévoyait pas de critères suffisamment discriminants pour mettre en œuvre la répartition des projets immobiliers entre Novaxia Investissement et Novaxia Développement (anciennement dénommée Novaxia Sarl). Elle a en outre considéré que plusieurs situations de conflits d’intérêts n’avaient pas été appréhendées, ni gérées par le dispositif de conflit d’intérêts de Novaxia Investissement.

Par ailleurs, la Commission a retenu que Novaxia Investissement n’avait pas respecté les limites de frais administratifs et de personnel définies annuellement dans les prospectus de ses fonds, sans qu’il soit pour autant démontré que ces dépassements aient constitué des coûts injustifiés.

Elle a en outre estimé que de nombreux documents commerciaux diffusés par Novaxia Investissement présentaient individuellement une information déséquilibrée de sorte que sa procédure d’élaboration des documents commerciaux n’était pas opérationnelle et qu’elle n’avait pas mis en œuvre des contrôles efficaces et tracés de cette documentation.

Enfin, la Commission a considéré que Novaxia Investissement avait manqué à son obligation de diligence et de loyauté à l’égard de la mission de contrôle, relevant que ses réponses aux demandes des contrôleurs étaient approximatives ou inexactes et que le délai, de plusieurs mois, dans lequel la société y avait répondu, était excessif.

La Commission a retenu que les manquements relevés à l’encontre de la société étaient imputables à son président, M. Joachim Azan.

Les manquements d’entrave retenus à l’encontre de Novaxia Développement, Novaxia Gestion et Novaxia

La Commission a, pour la première fois, retenu des manquements d’entrave à l’encontre de tiers à l’entité contrôlée, fondés sur le refus de Novaxia Développement, Novaxia Gestion et Novaxia (anciennement dénommée Novaxia Finance) de transmettre aux contrôleurs leurs grands-livres portant sur les 3 années objet du contrôle.

Elle a estimé que les demandes des contrôleurs, circonscrites quant à leur objet et la période couverte, relevaient des nécessités du contrôle compte tenu de l’intensité des liens capitalistiques unissant les différentes sociétés du groupe Novaxia et du caractère très étroit de leurs relations d’affaires.

Elle a relevé que la demande de communication des contrôleurs, qui avait été réitérée, s’inscrivait dans le contexte d’une situation de fait dans laquelle ces sociétés, bien qu’ayant la qualité de tiers au contrôle, appartenaient au même groupe, étaient dirigées par la même personne physique et avaient été averties par les contrôleurs de la procédure ouverte à l’encontre de Novaxia Investissement, et informées de l’attention particulière accordée par les contrôleurs à la problématique de la gestion des conflits d’intérêts au sein du groupe.

Par ailleurs, la Commission a précisé que le secret des affaires, invoqué par ces trois sociétés pour justifier leur refus, n’était pas opposable dans le cadre d’un contrôle de l’AMF.

→ SAN-2019-15 - Décision AMF du 19 novembre 2019 - Novaxia

Distribution de dividendes à une société hors UE : une imposition différente en accord avec le principe de libre circulation des capitaux

Pour la première fois, le Conseil d'État juge la retenue à la source pratiquée sur les dividendes de source française versés à une société mère hors Union européenne en accord avec la libre circulation des capitaux lorsque l'opération concerne un investissement direct.

Les distributions de dividendes de source française à destination de filiales françaises peuvent être exonérées d’impôt sur les sociétés. Une quote-part de frais et charges, fixée à 5 % du produit total des participations, crédit d’impôt compris, doit cependant être réintégrée au résultat imposable de la société mère (CGI, art. 216, I).

Pour les dividendes de source française reçus par une société hors Union européenne (UE), les choses sont différentes (CGI, art. 187, 1 et 119 bis, 2). Par exemple, lorsque la société recevant les dividendes est suisse, les revenus mobiliers sont soumis à une retenue à la source au taux de 15 % par application de l’article 11 de la convention franco-suisse et cela, même si la société mère suisse détient environ 8 % de sa filiale française.

Cette différence de traitement entre filiales française et suisse est une restriction aux mouvements de capitaux entre les États membres de l’UE et les autres, comme l’avait relevé la cour administrative d’appel de Versailles. Elle est en principe interdite par les articles 56 du traité instituant la Communauté européenne et 63 du traité sur le fonctionnement de l’UE.

Cette restriction peut cependant être écartée par l’application de la clause de gel, qui permet de maintenir les restrictions existantes au 31 décembre 1993, dès lors que la transaction concerne un investissement direct (art. 57 anc. devenu art. 64 du traité sur le fonctionnement de l’UE).

Remarque : la clause de gel doit être relevée d’office par le juge. C’est ce qu’a justement fait le Conseil d’État.

Au cas présent, les dispositions relatives à la retenue à la source au taux de 15 % sur les dividendes distribués à des filiales suisses existaient au 31 décembre 1993.

De plus, selon les pièces du dossier, la participation de 8 % de la société mère lui permet de participer de manière effective à la gestion de sa filiale et, dès lors, la transaction peut être qualifiée d’investissement direct. Cet investissement crée ou maintient des relations durables et directes entre le bailleur de fonds et l’entreprise qui permettent à l’actionnaire de participer effectivement à la gestion ou au contrôle de cette société.

La retenue à la source pratiquée n’a donc pas à être remise en cause au titre de la libre circulation des capitaux.

→ CE, 30 sept. 2019, n° 418080

Manquement d'initié : irrecevabilité et rejet d'un pourvoi en cassation

Statuant sur le pourvoi contre plusieurs arrêts rendus dans un litige opposant le demandeur à l'AMF, la Cour de cassation le déclare irrecevable, en ce qu'il est formé contre un arrêt de la cour d'appel ordonnant un sursis à statuer, et le rejette, en ce qu'il est formé contre l'arrêt statuant au fond.

La Commission des sanctions de l’AMF avait, par décision du 18 octobre 2013, considéré que le managing director d’une banque chargée de présenter une OPA, avait communiqué l’information privilégiée à son cousin, qui l’avait utilisée. La Commission a prononcé à leur encontre les sanctions respectives de 400 000 € et 14 millions d’euros.

Conformément aux règles de répartition des compétences juridictionnelles, le premier avait alors formé un recours devant le Conseil d’Etat et le second devant la cour d’appel de Paris. Le Conseil d’Etat a, par arrêt du 6 avril 2016, rejeté la requête. La cour d’appel de Paris a, quant à elle, dans un premier temps et par un arrêt du 9 avril 2015, sursis à statuer dans l’attente de l’arrêt à intervenir du Conseil d’Etat, puis, dans un second temps, rejeté le recours par un arrêt du 28 septembre 2017. L’utilisateur de l’information privilégiée a alors formé un pourvoi en cassation contre ces arrêts.

Dans un arrêt du 2 octobre 2019, la Cour de cassation considère que le pourvoi formé contre l’arrêt ordonnant le sursis à statuer n’est pas recevable dans la mesure où le demandeur n’invoque aucune violation de la règle gouvernant ledit sursis ni n’allègue de l’existence d’un excès de pouvoir. En effet, il résulte de l’article 380-1 du code de procédure civile que le recours en cassation n’est ouvert contre les décisions de sursis à statuer rendues en dernier ressort que pour violation de la règle de droit gouvernant le sursis à statuer; il n'est dérogé à cette règle, comme à toute règle interdisant un recours, qu'en cas d'excès de pouvoir.

Concernant le pourvoi formé contre l’arrêt rejetant le recours, la chambre commerciale affirme que l’AMF peut utiliser, pour les besoins d’une enquête, les informations obtenues d’autorités étrangères en dehors de tout accord de coopération préalable. Elle considère également que la circonstance selon laquelle la Commission des sanctions de l’AMF a désigné le rapporteur pour effectuer un complément d’instruction n’est pas par elle-même contraire au principe d’impartialité. Et retient que le seul fait que la cour d’appel ait pris en considération la décision du Conseil d’Etat, parmi les autres éléments versés au dossier, n’a pas porté atteinte au principe de l’égalité des armes. Enfin, la Cour de cassation juge que la cour d’appel a souverainement apprécié la proportionnalité de la sanction et légalement justifié sa décision.

En l’espèce, la cour d’appel avait constaté que le manquement d’initié commis par le demandeur lui avait permis de réaliser un bénéfice de 6 248 593 € et que si ce dernier n’avait pas donné d’informations complètes sur le montant de son patrimoine, il ressortait de ses comptes bancaires ainsi que de ses relevés d’opérations boursières qu’il détenait un patrimoine de plusieurs dizaines de millions d’euros.

→ Cass. com., 2 oct. 2019, n° 17-28.462, n° 716 D

Réponse de l’ESMA à la consultation : EMIR refit

L'Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) vient de publier les réponses à sa consultation sur l'alignement des exigences de la Réglementation sur les marchés d'instruments financiers (MiFIR) sur les modifications introduites par la révision du Règlement sur l'infrastructure de marché européenne (EMIR Refit).

Cette réponse de l’ESMA intégrera les remarques et commentaires des professionnels avant d’être transmise à la Commission européenne.

Dans le cadre du projet EMIR Refit, la Commission préparera un rapport évaluant la nécessité et l'opportunité d'aligner l'obligation de trading pour les dérivés sous MiFIR sur les modifications EMIR Refit relatives à l’obligation de compensation pour les produits dérivés. Cela concerne en particulier le périmètre des entités soumises à l'obligation de compensation.

Ce rapport final doit être soumis au Parlement européen et au Conseil, ainsi que toute contribution appropriée, avant le 18 décembre 2020, sur la base du rapport de l'ESMA qui doit être à soumis à la Commission avant le 18 mai 2020.

→ Réponse ESMA

« Point sur » la jurisprudence de la commission des sanctions de l’AMF – jurisprudence commerciale des SGP

L’AFG a organisé le 27 novembre 2019 un « Point Sur » consacré au panorama de l’année écoulée en matière de la jurisprudence de la commission des sanctions de l’AMF et de la jurisprudence commerciale des SGP.

• Hubert de Vauplane, et Hugues Bouchetemble, avocats associés du cabinet d’avocats Kramer Levin, ont présenté et commenté les décisions récentes de la Commission des sanctions de l’AMF et du juge judiciaire, en mettant en lumière les conséquences pratiques pour les sociétés de gestion.
•  Jérôme Abisset, directeur des affaires juridiques de l’AFG, a introduit la réunion.

Supports des interventions (lien hypertexte réservé aux membres adhérents de l’AFG)

L’AMF appelle les épargnants à la plus grande vigilance face à la recrudescence des cas d’usurpation

A la suite de nombreux signalements de la part d’épargnants, de sociétés et d’associations professionnelles, le régulateur met en garde le public à l’encontre de nombreux cas de sites internet usurpant les noms, adresses, logo et numéro d’agrément d’acteurs ou de produits financiers autorisés. Un phénomène qui touche plus particulièrement les SCPI et leurs sociétés de gestion.

L’AMF appelle les investisseurs à la plus grande vigilance. Elle recommande de ne pas donner suite aux sollicitations de fraudeurs se réclamant de ces acteurs ou produits régulés sans avoir procédé aux vérifications permettant de s’assurer de l’identité des personnes qui leur proposent des investissements notamment en :

• contactant la société de laquelle votre interlocuteur se revendique en vérifiant ses coordonnées (téléphone, adresses, …) sur les registres officiels;

• consultant la liste des prestataires de services d'investissement habilités (https://www.regafi.fr) ou la liste des intermédiaires autorisés dans la catégorie conseiller en investissement financier (CIF) ou conseiller en investissements participatifs (CIP) (https://www.orias.fr/search) ;

• vérifiant sur le tableau des alertes de l’AMF (https://amf-france.org/Epargne-Info-Service/Proteger-son- épargne/Listes-noires).

D’une manière générale, l’AMF invite les épargnants à appliquer des règles de vigilance avant tout investissement :

Aucun discours commercial ne doit faire oublier qu’il n’existe pas de rendement élevé sans risque élevé ;

• Obtenez un socle minimal d’informations sur les sociétés ou intermédiaires qui vous proposent le produit (identité sociale, pays d’établissement, responsabilité civile, règles d’organisation, enregistrement auprès de l’ORIAS, etc.);

• N’investissez que dans ce que vous comprenez;

• Posez-vous la question de savoir comment est réalisée la valorisation du produit proposé (prix d’achat ou prix de vente), renseignez-vous précisément sur les modalités de revente du produit et les délais liés, notamment dans le cas où le produit investit sur une classe d’actifs peu liquide.

→ Tableau des alertes de l’AMF

L’AMF met en garde le public à l’encontre de deux sites internet

Le régulateur met en garde le public contre les activités du site internet www.sogevis.com qui prétend abusivement bénéficier du statut de conseiller en investissement participatif (CIP) et utilise le label « Plateforme de financement participatif régulée par les autorités françaises », sans bénéficier des enregistrements requis.

Cette plateforme n’a fait l’objet d’aucun enregistrement en tant que CIP. De plus, l’usage de la marque collective « Plateforme de financement participatif régulée par les autorités françaises » est réservé aux personnes morales répondant à différentes exigences réglementaires⁽¹⁾. Or, cette plateforme ne dispose d’aucun des statuts légaux l’autorisant à se prévaloir de ce label.

L’AMF recommande aux investisseurs de ne pas donner suite aux sollicitations des personnes se réclamant de cette société et de ne pas les relayer auprès de tiers, sous quelque forme que ce soit.

1. Pour pouvoir afficher la marque collective en question, les personnes doivent être : - Immatriculées sur le registre unique des intermédiaires en assurance, banque et finance (ORIAS) en qualité de conseiller en investissements participatifs (CIP) ou d’intermédiaire en financement participatif (IFP); - Agréées par l’ACPR pour fournir le service de conseil en investissement en tant que prestataire de service d’investissement (PSI) et qui proposent des offres de titres financiers au moyen d’un site internet d’accès progressif remplissant les caractéristiques fixées à l’article 325-32 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers.

Par ailleurs, l’AMF met en garde aussi le public contre les activités du site internet www.holakredit.com qui prétend abusivement bénéficier du statut de conseiller en investissement participatif (CIP). Cette plateforme n’a fait l’objet d’aucun enregistrement en tant que CIP.

L’AMF réagit à la suite d’un article de presse et d’un communiqué du groupe AB Science

L’Autorité des marchés financiers a pris connaissance d’un article de presse publié hier concernant une enquête en cours menée par ses services portant sur le titre de la société AB Science ainsi que du communiqué de presse diffusé ce jour par cette société.

Dans un article publié le 21 novembre 2019 dans Les Echos, intitulé « AB Science dans le viseur du gendarme financier », sont cités des éléments qu’auraient « rapportés » des enquêteurs de l’AMF.

Dans un communiqué de presse publié ce jour à la suite de cet article, la société AB Science « s’étonne […] que les enquêteurs de l’AMF puissent se permettre, alors que l’enquête est en cours et n’a donné lieu à aucun grief, de rapporter dans la presse des éléments tout aussi inexacts que dénués de tout fondement ».

L’AMF précise que ses enquêteurs n’ont bien évidemment communiqué aucune information à la presse. Ces affirmations portent gravement atteinte à l’honneur de ses collaborateurs, dont la déontologie professionnelle est ainsi mise en cause.

L’AMF rappelle qu’elle ne fait jamais de commentaire sur les dossiers individuels en cours de traitement, qu’il s’agisse d’enquêtes, de demandes d’agrément ou encore d’opérations financières.

► Table de spreads au titre de MIF II et PRIIPs – Octobre 2019

L’AFG publie la table de spreads d’octobre 2019.

Pour mémoire, l’AFG publie pour ses adhérents une table de demi-spreads servant à calculer et afficher les coûts implicites de transactions au titre de MIF II et PRIIPS.

La table est facultative et indicative. Elle est accompagnée d’une note explicative.

(lien hypertexte réservé aux membres adhérents de l’AFG)

► AFG : Mise à jour – Tableaux des règles d’investissement des OPCVM et des FIVG

Le groupe de travail « tableau des règles d’investissement des fonds » de l’AFG a effectué la mise à jour des différentes fiches relatives aux règles d’investissement des OPCVM et des FIVG.

Cette version prend en compte les dernières modifications apportées par le décret n°2019-1078 du 22 octobre 2019 (JO du 23 octobre 2019).

Sont ainsi mises à jour les fiches suivantes :

1.  le tableau des règles d’investissement des OPCVM
2. le tableau des règles d’investissement des FIVG
3. le tableau de l’éligibilité des fonds à l’actif des OPCVM et des FIVG
4. le tableau de l’éligibilité des différentes catégories de fonds à l’actif des OPCVM et des FIVG
5. la fiche de l’éligibilité des instruments du marché monétaire à l’actif des OPCVM et des FIVG
6.  la fiche de l‘éligibilité des contrats financiers
7. la fiche de l’éligibilité des cessions temporaires.

Une fiche spécifique aux règles d’éligibilité à l’actif des fonds monétaires sera prochainement disponible.

→ Décret n°2019-1078 du 22 octobre 2019 élargissant la liste des contreparties éligibles aux opérations de placement des organismes de placement collectif.

Réponse de l’AFG à l’ESMA : Lignes directrices relatives aux commissions de surperformance

L’AFG a rendu sa réponse à la consultation de l’ESMA sur les lignes directrices relatives aux commissions de performance dans les OPCVM.

→ Document réponse de l’AFG (lien hypertexte réservé aux membres adhérents de l’AFG)
→ Consultation ESMA “Guidelines on performance fees in UCITS”

L’AMF met en garde le public contre les activités de certains sites internet proposant d’acquérir des actions de la Française des Jeux

L’AMF observe depuis l’annonce de la privatisation de la Française des Jeux un vif intérêt de la part des épargnants pour cette opération. Simultanément, le régulateur a constaté l’apparition de plusieurs sites internet frauduleux offrant à des épargnants la possibilité d’acquérir des actions de la Française des Jeux sans y être autorisés. Le nom de la Française des Jeux est susceptible d’être utilisé ici de manière abusive.

Régulièrement confronté à des situations dans lesquelles les sommes confiées par les particuliers à de faux intermédiaires, disparaissent purement et simplement, sans possibilité de les recouvrer, le régulateur en appelle à la vigilance et au discernement des investisseurs à l’égard de ces plateformes. Il rappelle que le conseil en investissement et la souscription d’actions pour le compte de clients sont des activités réglementées.

Pour vous assurer que l'intermédiaire qui vous propose des produits ou services financiers est autorisé à opérer en France, vous pouvez consulter la liste des PSI habilités (https://www.regafi.fr) ou la liste des intermédiaires autorisés dans la catégorie de conseiller en investissement financier (CIF) (https://www.orias.fr/search).

Si le prestataire ne figure sur aucune de ces deux dernières listes, nous vous invitons fortement à ne pas répondre à ses sollicitations car il est susceptible d’être en infraction avec la législation applicable, voire d’agir frauduleusement.

→ Tableau des acteurs et sites non autorisés

→ Liste des établissements financiers autorisés à exercer en France (REGAFI)

→ Liste des intermédiaires CIF et CIP autorisés à exercer en France (ORIAS)