Panorama réglementaire - Décembre 2019

LCB-FT : arrêtés Gel des avoirs

En décembre, l’AFG a informé ses adhérents de la publication des arrêtés en application de l’article L. 562-2 et suivants du code monétaire et financier et des arrêtés mettant en œuvre de nouvelles mesures de gel des avoirs.

Liens hypertextes réservés aux membre adhérents de l’AFG :

→ arrêté du 24 décembre 2019 portant application des articles L. 562-3 et suivants, du code monétaire et financier.

→ les arrêtés du 19 et 20 décembre 2019 portant application des articles L. 562-3 et suivants, du code monétaire et financier.

→ arrêté du 16 décembre 2019 portant application des articles L. 562-3 et suivants, du code monétaire et financier.

→ les arrêtés du 5 décembre 2019 portant application des articles L. 562-2 et suivants, du code monétaire et financier.

→ les arrêtés du 29 novembre 2019 portant application des articles L. 562-2 et suivants, du code monétaire et financier.

→ arrêté du 28 novembre 2019 portant application des articles L. 562-2 et suivants, du code monétaire et financier.

Le registre des gels (anciennement « liste unique des gels ») a été mis à jour le 27 décembre 2019.

Ce registre recense toutes les informations disponibles sur les personnes physiques, morales et les entités visées par des mesures de gel d’avoirs onusiennes, européennes ou nationales. Il est régulièrement actualisé par la Direction Générale du Trésor.

Loi de finances 2020 : ajustements du régime fiscal de l'assurance-vie

La loi de finances "fiscalise" les produits issus des primes versées à compter du 10 octobre 2019 sur des contrats souscrits avant le 1^er janvier 1983. Elle simplifie également la conversion des contrats vers l'euro-croissance.

Fin partielle de l’exonération d’IR des gains issus des contrats souscrits avant le 1^er janvier 1983

Le régime fiscal des produits de l’assurance-vie dépend de la date de souscription du contrat et de celle des versements des primes sur les contrats, ainsi que de la durée de détention du contrat.

La loi de finances pour 2018 a largement révisé ce régime fiscal pour les contrats souscrits à compter du 1^er janvier 1983, en imposant les gains issus des primes versées à compter du 26 septembre 2017 au PFU au taux de 12,8 % ou, par exception, au taux de 7,5 %; la loi de finances pour 2020 modifie le régime des contrats souscrits avant le 1^er janvier 1983.

Alors que les produits des bons ou contrats souscrits avant le 1^er janvier 1983 attachés à des primes versées antérieurement au 10 octobre 2019 demeurent exonérés d’IR, ceux attachés à des primes versées à compter de cette date deviennent imposables (CGI, art. 125-0 A, I, 1° et 2° et I quater A mod. par LF 2020, art. 9, I, A, 1° et 2°). Ces produits sont donc désormais imposés au taux de 7,5 % ou de 12,8% pour les contrats dont l’encours est supérieur à 150 000 euros, au titre de l’IR (CGI, art. 125-0 A, II, 2, b mod. par LF 2020, art. 9, I, A, 3°) et de 17,2 %, au titre des prélèvements sociaux.

Cette mesure s’applique aux impositions dont le fait générateur intervient à compter du 1^er janvier 2020 (LF 2020, art. 9, II).

Remarque : rappelons que la jurisprudence a considéré qu’une co-souscription pouvait être sans incidence sur le régime fiscal applicable au contrat dès lors le rapport d’obligation complémentaire né de la souscription conjointe n’avait pas d’effet extinctif sur le premier rapport (Cass. 1re civ., 19 mars 2015, n° 13-28.776, n° 323 P + B). De sorte que les contrats souscrits avant le 1^er janvier 1983 semblent être assez nombreux, cette faculté limitant la réduction du stock.

Transformation d’un contrat et antériorité fiscale

Depuis 2005, la transformation des contrats en euros en contrats investis en engagements plus risqués, qu’il s’agisse d’unités de compte ou de parts de provisions de diversification, est encouragée. La loi Pacte du 22 mai 2019 poursuit également cet objectif en prévoyant notamment le maintien de l’antériorité fiscale pour le transfert d’un contrat euro-croissance classique vers un euro-croissance « pacte », dans lequel les droits des assurés sont exclusivement exprimés en parts de provisions de diversification, tout en maintenant la garantie du capital à l’échéance.

La loi de finances pour 2020 simplifie le dispositif, en ne retenant que le principe du maintien de l’antériorité fiscale pour de tels transferts. Est ainsi supprimée l’exigence d’une conversion minimale d’au moins 10 % des engagements (CGI, art. 125-0 A, I, 2°, dernier al. anc.).

Une réserve est toutefois maintenue en cas de conversions successives d’engagements. Si le bon ou contrat transformé a fait l’objet, au cours des 6 mois précédant la transformation, de conversions d’engagements autres que ceux exprimés en unités de compte ou donnant lieu à la constitution d’une provision de diversification en engagements exprimés en unités de compte, l’antériorité fiscale ne sera maintenue qu’à la condition que seuls les engagements autres que ceux exprimés en unités de compte ou donnant lieu à la constitution d’une provision de diversification puissent faire l’objet d’une conversion en engagements donnant lieu à la constitution d’une provision de diversification (CGI, art. 125-0 A, I, 2° mod. par LF 2020, art. 9, I, A, 1°, b).

Cette mesure s’applique aux impositions dont le fait générateur intervient à compter du 1^er janvier 2020 (LF 2020, art. 9, II).

→ L. fin. 2020 n° 2019-1479, 28 déc.2019, art. 9 : JO, 29 déc.

Loi de finances 2020 : clarification du régime de TVA des OPC

Avec la loi de finances pour 2020, le régime d'exonération des OPC devient compatible avec le droit européen.

La directive TVA prévoit une exonération de TVA en faveur des opérations de gestion de fonds communs de placement, tels que définis par les États membres de l’Union européenne (Dir. 2006/112/CE du Conseil 28 nov. 2006, art. 135, § 1, g).

En France, le bénéfice de cette exonération ne concerne que certaines catégories de fonds (CGI, art. 261 C, 1°, f) :

• les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), qui peuvent se présenter sous forme de sociétés d’investissement à capital variable (SICAV) ou de fonds communs de placement (FCP);

• les fonds communs de créances;

• et certains fonds d’investissement alternatifs limitativement énumérés par référence aux dispositions du code monétaire et financier :

• parmi les fonds ouverts à des investisseurs non professionnels, il s’agit des fonds d’investissement à vocation générale (FIVG), des fonds communs de placement à risque (FCPR), des fonds communs de placement dans l’innovation (FCPI), des fonds d’investissement de proximité (FIP) et des fonds de fonds alternatifs;

• parmi les fonds ouverts à des investisseurs professionnels, il s’agit des fonds professionnels à vocation générale (FPVG), des fonds professionnels spécialisés (FPS) et des fonds professionnels de capital-investissement (FPCI);

• et les fonds d’épargne salariale dont les fonds communs de placement d’entreprise (FCPE) et les sociétés d’investissement à capital variable d’actionnariat salarié (SICAVAS).

Or, deux principes dégagés par le juge européen mettent à mal le périmètre de l’exonération tel que défini par le législateur français.

D’une part, s’il appartient aux États membres de définir les fonds d’investissement pouvant bénéficier de l’exonération, le principe de neutralité ne leur permet pas toutefois de choisir des catégories de fonds pouvant bénéficier de l’exonération, et d’en exclure d’autres.

D’autre part, la Cour considère comme des fonds, au sens de la directive TVA, non seulement les OPCVM tels que définis par la directive relative à ces organismes (Dir. 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil, 13 juill 2009, art. 1 § 2), mais également les fonds qui, sans constituer de tels OPCVM, présentent des caractéristiques identiques à ces derniers et effectuent les mêmes opérations.

Les décisions successives de la Cour ont permis d’établir les caractéristiques suivantes des fonds ayant vocation à bénéficier de l’exonération au titre de leurs activités de gestion :

• être un placement collectif;

• fonctionner selon le principe de répartition des risques;

• être soumis à un contrôle étatique;

• avoir un retour sur investissement subordonné à la performance des investissements;

• les détenteurs doivent supporter le risque lié au fonds.

Même si à ce jour, aucune procédure précontentieuse qui découlerait de la constatation d’une incompatibilité du droit français avec la directive TVA n’a été engagée, l’article 33 de la loi de finances pour 2020 élargit le champ d’application de l’article 261 C, 1°, f du CGI, afin de le rendre conforme au droit de l’Union.

Sont désormais inclus dans le périmètre de l’exonération tous les types de fonds, dès lors qu’ils répondent cumulativement aux conditions exposées par la jurisprudence de la Cour de justice européenne. La liste de ces fonds sera fixée par un décret, qui aura vocation à être codifié à l’annexe III au CGI, et qui visera notamment l’ensemble des FCP qui étaient déjà expressément visés par l’article 261 C, 1°, f du CGI dans sa rédaction antérieure à la présente modification.

Remarque : il est à noter que l’article 261 C, 1°, f du CGI comporte toujours la liste des fonds précédemment cités, à l’exception des fonds communs de créances qui ont laissé la place aux fonds communs de titrisation.

La mesure entre en vigueur le 1^er janvier 2020 (L. fin. 2020 n° 2019-1478, 28 déc. 2019, art. 1^er, II, 3°).

→ L. fin. 2020 n° 2019-1479, 28 déc. 2019, art. 33 : JO, 29 déc.

► PSAN : l'AMF complète son règlement général et sa doctrine

Après l'entrée dans le code monétaire et financier des prestataires de services sur actifs numériques (L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 85 et s.; D. n° 2019-1213, 21 nov. 2019 : JO, 22 nov.), il appartenait à l'Autorité des marchés financiers de compléter la réglementation, à la fois au sein de son règlement général (dans le livre VII, désormais consacré aux émetteurs de jetons et aux PSAN) et via sa doctrine (Instr. AMF n° 2019-23, 19 déc. 2019; Instr. AMF n° 2019-24, 19 déc. 2019).

Le règlement général détermine ainsi les conditions précises d'agrément des PSAN qui sollicitent volontairement l'AMF. L'AMF détaille les exigences à satisfaire pour que l'agrément optionnel soit obtenu. Ainsi, à titre d'exemple, en matière de responsabilité civile, des seuils minimum de garantie sont fixés (Règl. gén. AMF, art. 721-5).

Sur les niveaux de fonds propres, l'AMF liste, dans une instruction, les méthodes de calcul à retenir (Instr. AMF n° 2019-23, art. 2). Enfin, comme la sécurité des systèmes d'information revêt une importance particulière en la matière et que l'AMF peut requérir l’utilisation de produits ou systèmes évalués et certifiés (D. n° 2002-535, 18 avril. 2002 : JO, 19 avr.) ou faire procéder à un audit de sécurité par un prestataire qualifié (D. n° 2015-350, 27 mars 2015; D. n° 2010-112, 2 févr. 2010)(C. mon. fin., art. D. 54-10-7 et s.; Règl. gén. AMF, art. 721-4), une instruction dédiée encadre les exigences générales à l'exercice de tout service portant sur un actif numérique ainsi que celles spécifiques à certains services (Instr. AMF n° 2019-24, 19 déc. 2019).

Outre les conditions communes aux différents services portant sur des actifs numériques, à savoir les règles d'organisation et de bonne conduite qui doivent présider à l'exercice de toute activité (Règl. gén. AMF, art. 721-7 à 721-14), le règlement général détermine les dispositions spécifiques propres à chaque service :

• conservation pour compte de tiers (Règl. gén. AMF, art. 722-1 à 722-4),

• achat ou vente contre monnaie ayant cours légal (Règl. gén. AMF, art. 722-5 à 722-11),

• plateforme de négociation (Règl. gén. AMF, art. 722-12 à 722-15),

• RTO sur actifs numériques et gestion de portefeuille d'actifs numériques pour compte de tiers (Règl. gén. AMF, art. 722-16 à 722-19),

• gestion de portefeuille d'actifs numériques pour compte de clients (Règl. gén. AMF, art. 722-20 à 722-24),

• RTO sur actifs numériques pour compte de clients (Règl. gén. AMF, art. 722-25),

• conseil (Règl. gén. AMF, art. 722-26 à 722-29) et

• services de prise ferme, de placement garanti ou de placement non garanti (Règl. gén. AMF, art. 722-30 et 722-31).

→ Arr. 5 déc. 2019, NOR : ECOT1922923A : JO, 18 déc.

→ Instruction AMF n° 2019-23 : mise en ligne 19 déc. 2019

→ Instruction AMF n° 2019-24 : mise en ligne 19 déc. 2019

► CIF : mise à jour de la doctrine de l'AMF sur l'adéquation des conseils

L'AMF procède à une mise à jour de sa doctrine concernant l'évaluation de l'adéquation du service ou produit proposé par le conseiller en investissements financiers à son client.

Dans la nouvelle version de sa position-recommandation n° 2006-23, l’AMF précise que les obligations des CIF, relatives à la vérification de l’adéquation du conseil proposé à la situation du client, sont identiques à celles qui s’imposent aux prestataires de services d’investissement (PSI) fournissant un service de conseil en investissement et sont appréciées au regard des orientations élaborées pour les PSI par l’ESMA sur ce point.

Avec cette mise à jour, l’AMF souhaite s’assurer que tous les acteurs qui fournissent un service de conseil en investissement interprètent de manière similaire les obligations d’évaluation de l’adéquation qui leur sont applicables.

L’AMF rappelle également que l’étendue des diligences des CIF en matière de vérification de l’adéquation tient compte, notamment, de la nature et de la portée de la prestation proposée mais aussi de la complexité et des risques inhérents au service concerné.

Enfin, il n’est plus fait référence aux modalités de paiement de la contribution à l’AMF, par les CIF, puisque depuis le 1^er janvier 2019, ces derniers doivent directement s’acquitter de leur contribution auprès de l’ORIAS.

→ Position-recommandation AMF n° 2006-23, 22 sept. 2006, mod. 5 déc. 2019

OFS : précision des règles de fonctionnement en situation de crise

Un décret fixe les modalités de fonctionnement des organismes de financement spécialisés pour la mise en œuvre des aménagements apportés par la loi « Pacte » et liés, notamment, au transfert de certains actifs pour l'établissement de valeurs liquidatives.

L’organisme de financement spécialisé (OFS), créé par ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017, est un nouveau type de fonds d’investissement alternatif (FIA), ayant pour objectif de faciliter le financement de l’économie par la dette. Pour constituer ses actifs, il peut émettre des parts, actions ou titres de créances.

La loi « Pacte » n° 2019-486 du 22 mai 2019 a fixé, dans ses articles 77 et 206, les conditions de rachat, de suspension des rachats et de scission du fonds lorsque, en situation de crise, la cession de certains actifs n’est pas conforme à l’intérêt des investisseurs (C. mon. fin., art. L. 214-190-2, L. 214-190-2-1 et L. 214-190-3-1). Un décret du 4 décembre 2019, entré en vigueur le 7 décembre, procède à la mise en œuvre de ces dispositions, en adaptant les règles de fonctionnement des OFS, qu’ils soient constitués sous forme de fonds (FFS) ou de société (SFS) et les obligations de communication au greffe sur les statuts des sociétés de financement spécialisé (SFS).

Le décret précise, pour les cas de circonstances exceptionnelles nécessitant la cession de certains actifs dans des conditions non conformes à l’intérêt des investisseurs, les modalités de conservation des actifs (« sains ») transférés. Ainsi, l’ancienne et la nouvelle SFS (ou l’ancien et le nouveau FFS) doivent avoir la même SGP, le même dépositaire et le même commissaire aux comptes. La SGP doit procéder immédiatement à l’information des investisseurs du transfert des actifs et leur transmettre un rapport qui le justifie; elle doit également mettre les documents d’information à la disposition des investisseurs intéressés et tient à leur disposition un rapport du commissaire aux comptes établi dans les 8 jours qui suivent le transfert des actifs, fixant la liste de ces actifs (C. mon. fin., art. D. 214-240-6 pour les SFS et D. 214-240-7 pour les FFS).

Par ailleurs, le décret indique que l’extrait des statuts de la société de financement spécialisé, signé par les associés ou actionnaires doit être déposé en annexe du registre du commerce et des sociétés et contenir un certain nombre d’informations qu’il énumère : dénomination de la SFS, son objet et l’adresse de son siège social; désignation des mandataires sociaux pouvant engager la société à l’égard des tiers; dénomination, objet et adresse du siège social de la société de gestion de la SFS; date de constitution et durée de vie de la SFS; conditions de prise de décision collective; modalités de transfert des actions; le cas échéant, mention du recours à des instruments financiers à terme ou à la cession de créances non échues ou déchues de leur terme (C. mon. fin., art. D. 214-240-5).

Pour rappel, l’EMT (European Mifid Template) est un support de transmission des données relatives à la clientèle cible (« Target Market ») et aux coûts des OPC. Il est le résultat d’échanges entre producteurs et distributeurs européens réunis au sein de Findatex. Il vise à ce que la SGP puisse transmettre uniformément, à ses distributeurs, les données réglementaires sur ses produits.

→ D. n° 2019-1296, 4 déc. 2019 : JO, 6 déc.

Indices bas carbone : Publication du Règlement européen « low-carbon benchmarks »

Le Règlement (UE) 2019/2089 venant modifier le Règlement (UE) 2016/1011 (dit « Règlement Benchmarks » ou « BMR ») a été publié au JO de l’Union Européenne le 9 décembre 2019.

Dans le cadre du Plan d’action de la Commission Européenne sur la finance durable, il était prévu de créer des indices bas carbone ou à impact carbone positif. Ces derniers ont été respectivement renommés « EU climate transition benchmarks » et « EU Paris-aligned benchmarks » et fonctionnent comme des labels volontaires. Des textes plus détaillés et techniques viendront préciser le cahier des charges applicable à ces benchmarks (niveau 2).

Ce Règlement introduit également des obligations de transparence ESG visant l’ensemble des benchmarks entrant dans la périmètre de BMR. Notons par exemple l’ajout dans l’article 13 de BMR (Transparence de la méthodologie) d’une disposition prévoyant que les administrateurs doivent fournir une explication de la manière dont les principaux éléments de la méthodologie tiennent compte des facteurs ESG pour chaque indice de référence ou famille d’indices de référence, à l’exception des indices de référence de taux d’intérêt ou de taux de change. Une disposition du même esprit est ajoutée à l’article 27 de BMR relatif aux déclarations d’indice de référence.

La Commission adoptera des textes plus détaillés sur le contenu et le format-type à respecter pour la publication de ces informations ESG sur le fondement des travaux du TEG.

Enfin, comme souhaité par l’AFG, ce texte vient étendre de deux ans la période transitoire permettant l’utilisation des benchmarks d’importance critique (comme EONIA ou EURIBOR) et des benchmarks de pays-tiers jusqu’au 31 décembre 2021.

L’AFG rappelle que pour les deux autres types de benchmarks – benchmarks d’importance significative et non-significative -, les SGP doivent s’assurer d’ici le 1^er janvier 2020 (ou jusqu’au refus de l’autorité compétente nationale d’enregistrer/agréer l’administrateur) que l’administrateur est bien inscrit sur le registre ESMA.

→ Règlement (UE) 2019/2089

Transparence de l’information extra-financière : Règlement européen 2019/2088 « Disclosures »

Le Règlement (UE) 2019/2088 « Publication d’informations sur la finance durable / Disclosures » a été publié au Journal Officiel de l’Union Européenne le 9 décembre 2019.

Une étape du plan d’actions de la Commission Européenne sur la finance durable se concrétise avec la publication du Règlement européen « Disclosures » qui porte sur la publication d’informations en matière de durabilité dans le secteur des services financiers.

Le règlement créé un cadre pour plus de transparence sur l’intégration des risques en matière de durabilité (« sustainable risks ») au niveau des entités et pour l’ensemble des produits financiers, et distingue spécifiquement les produits faisant la promotion des caractéristiques ESG des produits avec des objectifs durables.

Pour rappel, la loi française « Energie et Climat » (Loi n°2019-1147 du 8 novembre 2019) avait anticipé ce règlement européen. La loi Energie et Climat renforce l’article 173 sur le reporting extra-financier des investisseurs, avec la prise en compte des risques liés à la biodiversité sur lesquels les entreprises doivent maintenant reporter.

→ Règlement (UE) 2019/2088

Plus-values d'apports de titres : prochain aménagement du régime du report d'imposition

Les conditions du réinvestissement indirect par la société bénéficiaire de l'apport ainsi que les conséquences d'une donation des titres reçus à l'échange sont revues par le projet de loi de finances pour 2020.

Les dispositions de l’article 150-0 B ter du CGI régissent le régime du report d’imposition de la plus-value que réalise l’apporteur de titres à une société qu’il contrôle. La plus-value d’apport devient imposable non seulement en cas d’opérations à titre onéreux affectant les titres reçus à l’échange mais également en cas de cession, de rachat, de remboursement ou d’annulation des titres apportés, intervenant dans les 3 ans de l’apport. Dans ce dernier cas, le report peut, toutefois, être maintenu, à la condition que la société bénéficiaire de l’apport s’engage à réinvestir, dans un délai de 2 années, une part fixée à 60 % du prix de cession, dans un certain nombre de supports limitativement énumérés par le texte.

Par ailleurs, en cas de donation, cette plus-value en report est, dans un premier temps, transférée au donataire, pour finir par disparaître après un délai actuellement fixé à 18 mois.

L’article 47 A du projet de loi de finances pour 2020 propose de revenir sur ce dispositif en réaménageant les conditions du réinvestissement lorsqu’il est intermédié et en modifiant, significativement, la durée de conservation des titres par le donataire.

Conditions du réinvestissement intermédié

La société bénéficiaire de l’apport aurait 2 ans pour prendre, auprès des organismes intermédiaires de son choix, un engagement de souscription pour un montant déterminé. Les fonds correspondants devraient alors, sur appel de l’organisme bénéficiaire, être libérés dans les 5 ans de cet engagement. A défaut de versement dans les 5 ans, l’investissement en question ne serait pas retenu pour le quota de réinvestissement de 60 %.

Une autre cause de déchéance du report tient à la composition des actifs des organismes intermédiés, qui doit être respectée, à l’issue d’un délai de 5 ans dont, par souci de cohérence, la définition du point de départ serait également modifiée. Fixé à la date de la souscription par l’actuel article 150-0 B ter du CGI, ce point de départ serait désormais la date de l’engagement de souscrire visé ci-dessus.

La composition des actifs des organismes intermédiés éligibles au réinvestissement est également revue par le projet de loi qui la rend plus aisée à atteindre, en supprimant la condition relative aux participations dans des sociétés non cotées ou cotées sur un marché où la majorité des instruments sont émis par des PME, qui devait représenter au moins 50 % de ces actifs.

En revanche, les sociétés de libre partenariat devraient, en outre, dans ce même délai de 5 ans, respecter les quotas des articles L. 214-28 et L. 214-160 du code monétaire et financier qui sont ceux, dits « juridiques », des fonds professionnels de capital-investissement (FPCI).

Durée de conservation des titres par le donataire

Le délai pendant lequel le donataire qui contrôle, après donation, la société bénéficiaire de l’apport devra conserver les titres qu’il a reçus par donation, serait porté de 18 mois à 5 ans, voire 10 ans, en cas de réinvestissement intermédié. Ces délais correspondent à la somme :

•  du délai de 3 ans de conservation des titres apportés,
•  de celui de 2 ans dans lequel, en cas de cession de ces titres dans les 3 ans, le réinvestissement doit être effectué,
•  et de celui de 5 années complémentaires au terme duquel, d’une part, la société bénéficiaire des apports doit avoir réalisé les versements correspondants aux engagements qu’elle a pris auprès des organismes intermédiaires de son choix, et d’autre part, lesdits organismes doivent avoir rempli les conditions d’éligibilité au réinvestissement.

Ce délai apparaît d’autant plus important qu’il interdit non seulement la cession des titres donnés, ou leur remboursement ainsi que leur annulation mais également leur apport, alors même que cet apport bénéficierait du régime du sursis ou du report d’imposition.

Remarque : après les arrêts de la CJUE du 18 septembre 2019 (n° s C-662/18 et C-672/18 ) il est permis, d’ores et déjà, de s’interroger sur la conformité de ce dispositif de transfert momentané de la plus-value en report, aux textes européens, et en particulier à l’article 8 de la directive Fusion n° 2009/133/CEE du Conseil du 19 octobre 2009. On voit mal, en effet, comment l’imposition du donataire qui en résulterait pourrait se concilier avec le principe dégagé par la Cour européenne selon lequel l’imposition de la plus-value en report ainsi que celle afférente aux titres reçus à l’échange doivent être établies comme si l’opération d’échange n’avait pas eu lieu.

→ PLF 2020, art. 47 A

► MIF II : Publication de la nouvelle version de l’EMT

Dans le cadre des obligations de Gouvernance Produit de la directive MIF II, l’AFG a mis à disposition de ses membres un support de transmission des données relatives à la clientèle cible (« Target Market ») et aux coûts des OPC appelé European Mifid Template (EMT).

L’EMT est le résultat d’échanges entre producteurs et distributeurs européens réunis au sein de Findatex. Il vise à ce que la SGP puisse transmettre uniformément, à ses distributeurs, les données réglementaires sur ses produits.

Ce modèle offre des définitions simples et les plus claires possible (cf le Q&A explicatif sur le fichier EMT de décembre 2017). Il est libre de droit et est utilisable dans toute l’Europe (mais non obligatoire).

La version 3 de l’EMT (European Mifid Template) a été publiée le 10 décembre 2019. Les SGP doivent basculer sur cette nouvelle version le 10 décembre 2020 au plus tard. Vous pouvez retrouver une version comparant les V1 et V3 directement sur le site de FinDatEx.

Par ailleurs, l’AFG attire particulièrement votre attention sur l’importance de bien transmettre ces données à vos CGP. Pour mémoire, l’AFG, l’ANACOFI, la CNCEF Patrimoine, la CNCGP, La Compagnie des CGPCIF ont émis une recommandation commune sur la transmission des fichiers EMT.

Comptabilité des OPC – distribution du report à nouveau, même avec un résultat de l’exercice négatif

Suite à la modification par la loi Pacte d’articles du Code monétaire et financier concernant les sommes distribuables d’OPC (articles L 214-17-2 et L 214-24-51), la question s’est posée de savoir si un OPC devait imputer le résultat de son exercice en priorité sur les reports à nouveau constitués lors d’exercices précédents.

Conformément au cadre réglementaire et comptable applicable au sujet, deux analyses ont été menées :

• Analyse juridique : la Commission « Evolutions Réglementaires » de l’AFG a considéré que les dispositions du Code monétaire et financier (articles L 214-17-2 et L 214-24-51) ne s’opposaient pas à la possibilité de distribuer un report à nouveau créditeur même lorsqu’un exercice se solde par un résultat négatif.

• Analyse comptable : dans le cadre des travaux de place, en cours, sur la modernisation du plan comptable des OPC, il a été considéré qu’il n’y avait pas de règles comptables particulières permettant de préciser les dispositions du Code monétaire et financier sur les sommes distribuables des OPC (articles L 214-17-2 et L 214-24-51) dans un sens ou un autre. Ainsi, ce sujet a été considéré comme étant un sujet uniquement juridique et non comptable.

En conséquence, l’AFG considère que les SGP peuvent décider, pour les OPC qu’elles gèrent, de distribuer un report à nouveau créditeur même avec un résultat de l’exercice négatif.

► Recommandations ESMA sur le reporting MMF

L’ESMA a publié le 19 juillet 2019 ses recommandations sur le reporting aux autorités compétentes prévu à l’article 37 du Règlement Européen relatif aux fonds monétaires (Règlement (UE) 2017/1131 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 relatif aux fonds monétaires, ou MMFR),conjointement à celles sur les stress tests prévus à l’article 28 de MMFR.

L’ESMA précise que les premières transmissions du reporting MMF devront avoir lieu, le cas échéant, à la fin du premier trimestre 2020. Il n’y aura pas d’obligation rétroactive relative à ce reporting sur des données historiques du MMF.

Ces recommandations indiquent que les reportings devront être transmis dans les 30 jours suivant la fin du trimestre / année correspondant(e). Il n’est pas prévu d’extension de ce délai pour les MMF fonds de fonds, contrairement aux dispositions applicables au reporting AIFM.

La sous-section 5.2.17 contient les instructions relatives au remplissage des champs sur les stress-tests « prescriptifs » (A.5.1 à A.5.10). Celles-ci prévoient notamment que les champs doivent être complétés, le cas échéant, chaque trimestre, même lorsqu’ aucun stress test n’a été conduit sur le trimestre concerné. Les résultats des stress tests doivent être reportés conformément aux scénarios présentés au tableau 1 de l’annexe 2 de ces recommandations.

Dans le cadre de schémas maître-nourricier de MMF en épargne salariale, les fonds monétaires nourriciers devront faire l’objet d’un reporting séparé qui identifie le fonds maître. Par ailleurs, ces recommandations ne permettent pas aux fonds monétaires nourriciers de reporter les données du fonds monétaire maître par transparence.

L’ESMA a publié conjointement à ces recommandations les instructions techniques relatives au reporting MMF. Celles-ci comprennent (i) les règles de validation du reporting et (ii) les schémas XML des messages ISO 20022.

L’AFG relaiera à l’AMF les diverses difficultés rencontrées par les SGP dans la mise en œuvre de ce reporting.

→ Recommandations sur le reporting aux autorités compétentes

→ Instructions techniques relatives au reporting MMF

► OPCI et OPCI professionnels : modification de l'instruction AMF 2011-23

L'AMF met à jour son instruction n° 2011-23 applicable aux OPCI et OPCI professionnels ainsi que les annexes qui fournissent des plans types du DICI et du prospectus (annexe IX et X) et des règlement/ statuts types de FPI et de SPPICAV (annexe XI et XII).

Outre des corrections de simple forme, dont certaines liées à la nouvelle numérotation d’articles réglementaires applicables, les nouveautés significatives apportées par la nouvelle version de l’instruction n° 2011-23 se retrouvent au sein de l’instruction et dans son annexe XII.

L’instruction n° 2011-23

Les principales modifications portent sur :

• la nécessaire utilisation, par la société de gestion, de la seule voie électronique ou de la base GECO (à l’exclusion de l’envoi postal ou de la télécopie) pour un certain nombre d’informations portées à la connaissance de l’AMF (préambule, art. 4, 5.1.IV. et 12);

• l’ajout de deux cas de modification ouvrant droit à information des investisseurs et à leur sortie sans frais : la majoration de la commission de surperformance indiquée dans le prospectus et l’introduction d’un délai de préavis de rachat des parts ou actions (et non plus seulement l’augmentation de ce délai) (art. 8);

• l’introduction, parmi les modifications survenant dans la vie de l’OPCI qui nécessitent une information des porteurs de parts et actionnaires, du cas où la fusion entre OPCI est décidée à l’unanimité des investisseurs, permettant de réduire de 6 à 2 mois le délai minimum à observer entre l’information des souscripteurs et la fin de la période proposée de sortie sans frais (art. 15, III).

L’annexe XII sur les statuts types de SPPICAV

L’annexe XII de l’instruction AMF n° 2011-23, dans son titre 3 « Administration et direction de la société » précise désormais, concernant la durée des fonctions (art. 16A et 19B) que le mandat des administrateurs (si la SGP est dirigée par un conseil d’administration) et des membres du conseil de surveillance (si la SGP est dirigée par un directoire et un conseil de surveillance) est d’une durée maximale de 6 ans. Il n’y a plus de distinction possible dans la durée du mandat des premiers désignés et de leurs successeurs.

→ Instr. AMF n° 2011-23, 21 déc. 2011, mod. 26 nov. 2019

→ Ann. XII, Instr. AMF n° 2011-23, 21 déc. 2011, mod. 26 nov. 2019

Décret n°2019-1296 du 4 décembre 2019 – Régime applicable aux OFS

Le décret n°2019-1296 du 4 décembre 2019 précisant les règles de fonctionnement des organismes de financement en application de la loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises est paru au Journal Officiel.

Il concerne les sociétés de gestion, fonds d’investissement alternatif, et les organismes de financement.

Ce décret précise les règles de fonctionnement des organismes de financement ainsi que les obligations de communication au greffe sur les statuts des sociétés de financement spécialisé pour l’application des articles 77 et 206 de la loi PACTE.

→ décret n°2019-1296 du 4 décembre 2019

► Dépôt des prospectus et des documents d'enregistrement universels : l'AMF met son instruction en conformité avec le règlement Prospectus

L'instruction de l’AMF qui précisait les modalités de dépôt des prospectus auprès de l’AMF (DOC 2016-04) a été revue et mise en conformité avec le règlement Prospectus et les règlements délégués le complétant. Elle porte désormais la référence DOC-2019-21.

L’instruction, qui précise les modalités de dépôt des prospectus auprès de l’AMF, porte désormais la référence DOC-2019-21. Cette instruction :

• clarifie les modalités de dépôt des différents documents tels que le prospectus, le document d’enregistrement universel, les suppléments et la documentation promotionnelle;

• précise les pièces à fournir à l’occasion du dépôt auprès du régulateur;

• fournit les modèles d’encarts à faire figurer sur la couverture de ces documents ainsi que des modèles de déclaration de responsabilité.

Par ailleurs, dans l’attente d’un règlement délégué de la Commission européenne, l’instruction DOC-2019-21 définit à titre transitoire les informations à fournir dans le document valant dispense de prospectus à l’occasion d’une fusion, d’une scission, d’un apport d’actifs ou d’une offre publique d’échange.

L’instruction de l’AMF DOC-2016-04 est abrogée.

→ Modalités de dépôt et de publication des prospectus

► ESMA : mises à jour des Q&A – MiFID II et MiFIR – AIFM – Benchmark

L’ESMA a mis à jour ses Q&A, notamment :

Liens hypertextes réservés aux membre adhérents de l’AFG

• Questions and Answers on MiFID II and MiFIR investor protection and intermediaries topics (2019 ESMA 35-43-349). Les nouvelles questions concernent en particulier les coûts en charge.
• Questions and Answers on Application of the AIFMD (2019 ESMA 34-32-352). Les nouvelles questions concernent le reporting aux autorités de tutelle et la clarification sur les « reporting requirements on liquidity stress tests for closed-ended unleveraged AIFs ».
• Questions and Answers on Benchmarks Regulation (2019 ESMA 70-145-11).

► Mise en œuvre de la Directive droit des actionnaires en matière de politique d’engagement et de transparence des investissements

La directive Droit des actionnaires a fait l’objet d’une transposition dans la loi Pacte publiée au printemps dernier. Un décret publié le 27 novembre dernier (décret 2019-1235 du 27 novembre 2019) complète cette transposition, notamment sur les questions de l’engagement et de la transparence :

Politique d’engagement

L’article L 533-22 § I du code monétaire et financier prévoit désormais l’obligation pour les SGP (ou L 310-1-1-2 § I du code des assurances pour les assureurs) de mettre en place une politique d’engagement actionnarial décrivant la manière dont elles intègrent leur rôle d’actionnaire dans leur stratégie d’investissement, et prévoit le principe d’un compte rendu annuel. Le décret du 27 novembre décrit :

• le contenu minimal de cette politique d’engagement article (nouvel article R 533-16 I du COMOFI)

• le contenu des comptes rendus annuels et les modalités de mise à disposition du public de ces informations (nouvel article R 533-16 II, III IV du Code monétaire et financier)

Transparence
Les assureurs et autres investisseurs institutionnels visés à l’article L 310-1-1-2 § I doivent publier la manière dont les principaux éléments de leur stratégie d’investissement en actions sont compatibles avec le profil et la durée de leur passif. Lorsque la gestion de ce portefeuille est délégué à une société de gestion de portefeuille (mandat ou OPC), la société de gestion doit communiquer à l’organisme comment elle gère le dit portefeuille en conformité avec le passif de l’investisseur institutionnel (article L 310-1-1-§ II du code des assurances et L 533-22 II du Code monétaire et financier). Le décret du 27 novembre 2019 décrit :

• Les informations qui doivent figurer dans le contrat liant la société de gestion et l’organisme gestionnaire (nouvel article R 310-4 du code des assurances)

• Le contenu et les modalités de diffusion du compte-rendu effectué par la SGP pour indiquer comment elle a respecté les objectifs du passif de l’investisseur institutionnel (nouvel article R R33-16-0 du code monétaire et financier)

Ces obligations bénéficient du régime « j’applique ou j’explique » permettant ainsi aux acteurs de n’appliquer que partiellement (ou pas du tout le cas échéant) une exigence dès lors qu’il s’en expliquent.

→ Décret 2019-1235 du 27 novembre 2019

► La Commission des sanctions de l’AMF sanctionne une société de gestion et ses dirigeants

Dans sa décision du 20 décembre 2019, la Commission des sanctions a infligé un blâme et une sanction pécuniaire de 50 000 euros à la société GSD Gestion pour des manquements à ses obligations en matière de gestion des conflits d’intérêts et d’information de ses mandants. Elle a également prononcé à l’encontre de MM. Jacques et Thierry Gautier, ses dirigeants, auxquels ces manquements ont été imputés, une interdiction d’exercer pendant 5 ans l’activité de gestion d’actifs pour le compte de tiers et de gestion collective pour le premier et un blâme pour le second.

GSD Gestion est une société de gestion de portefeuille qui gérait, en 2016, près de 76 millions d’euros d’encours, dont 36,2 millions en gestion collective par l’intermédiaire de 5 OPCVM et 1 FIA et 39,6 millions en gestion sous mandat.

Saisie d’un manquement tiré de l’absence de dispositif opérationnel d’identification et de gestion des conflits d’intérêts, la Commission a d’abord considéré que lorsque, comme c’était le cas en l’espèce, une société de gestion de portefeuille exerce à la fois les activités de gestion collective et de gestion sous mandat, l’investissement de l’encours des mandants dans l’un des fonds « maison » est, par nature, source de conflits d’intérêts potentiels entre la société de gestion et ses mandants. Dans une telle situation, la société de gestion peut être incitée à investir les mandats dans ses propres fonds afin d’en augmenter l’encours et, par voie de conséquence, la rémunération perçue pour sa gestion.

La Commission a relevé que si GSD Gestion avait identifié dans ses procédures ce conflit d’intérêts potentiel, elle n’y a pas apporté de réponse appropriée. La mise en place postérieurement aux faits reprochés d’un système de vigilance et d’alerte spécifique au cas mis en exergue par la procédure de sanction met en évidence, selon la Commission, les carences qui affectaient le dispositif d’identification et de gestion des conflits d’intérêts de GSD Gestion à l’époque des faits.

La Commission a écarté deux des trois manquements tirés de carences dans l’information délivrée aux mandants. Elle a estimé que les mandants étaient correctement informés de la gestion mise en œuvre par la société de gestion. Elle a ensuite considéré que les textes applicables à l’époque des faits n’imposaient pas à la société de gestion d’informer les mandants, dans le relevé périodique de gestion, des frais liés aux instruments financiers détenus dans leur portefeuille. Elle a en revanche retenu que la société de gestion avait omis d’informer ses mandants, dans ces mêmes rapports de gestion périodiques, qu’une ventilation détaillée des frais supportés pouvait leur être fournie sur demande.

La Commission des sanctions a pris acte de l’abandon en séance par le Collège de l’AMF d’un grief notifié à la société concernant l’information délivrée aux porteurs de parts du fonds Mon Financier Epargne, géré jusqu’en décembre 2015 par une société de gestion absorbée par GSD Gestion. Cette décision peut faire l’objet d’un recours.

→ Décision de la Commission des sanctions du 20 décembre 2019 à l'égard de la société GSD Gestion et de MM. Thierry et Jacques Gautier

Régime des plus-values d'échange de titres : quelle portée pour la non-conformité à la législation européenne ?

Le mal qui affecte, selon la Cour de justice de l'Union européenne, notre régime de neutralisation des plus-values d'échange de titres concerne-t-il également les opérations purement internes ? Telle est la question dont vient d'être saisi le Conseil constitutionnel.

Par deux retentissantes décisions du 18 septembre 2019 (CJUE, 18 sept. 2019, n° C-662/18 et C-672/18) la Cour de justice européenne a jugé que notre régime de report d’imposition n’était pas conforme à la législation européenne. La question que se sont posée certains contribuables est celle de savoir s’ils pouvaient se prévaloir de cette jurisprudence lorsque les deux sociétés parties à l’échange ont leur siège en France et qu’eux-mêmes étant résidents fiscaux de France, les opérations réalisées n’ont aucune composante « européenne ».

Soutenant qu’à défaut, les principes d’égalité devant la loi et d’égalité devant les charges publiques, qui sont posés par les articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, pourraient être mis à mal, deux d’entre eux ont saisi le Conseil d’Etat de questions prioritaires de constitutionnalité.

La Haute assemblée, estimant le moyen sérieux, a transmis ces deux questions, dont l’importance pratique n’échappera à personne, au Conseil constitutionnel, qui devra se prononcer sur ce point, dans le cas de l’actuel régime de report d’imposition, de l’article 150-0 B ter du CGI qui est entré en vigueur le 14 novembre 2012 (affaire n° 2019-832), mais également dans celui du régime du report de l’article 160 I ter du CGI qui s’est appliqué jusqu’au 1^er Janvier 2000 (affaire n°2019-833).

Remarque : du 1^er janvier 2000 au 14 novembre 2012, la neutralisation des plus-values d’échange de titres reposait entièrement sur le régime du sursis d’imposition, dont la conformité avec la législation européenne n’a, jusqu’à ce jour du moins, pas été mise en cause. Actuellement et depuis le 14 novembre 2012, les deux régimes du report et du sursis coexistent. Le report concerne les opérations d’apport de titres à l’issue desquelles l’apporteur contrôle la société bénéficiaire de l’apport et le sursis, les autres opérations d’échange de titres.

→ CE, 19 déc. 2019, n°2019-832 QPC

→ CE, 19 déc. 2019, n°2019-833 QPC

Cession d'actions avec garantie d'actif et de passif : pas d'interprétation d'une convention claire

Il n'y a pas lieu à interprétation d'une stipulation contractuelle qui évoque en des termes clairs les modalités de la prise en compte d'une provision constituée au titre d'une dette ancienne, dans la mise en œuvre d'une garantie d'actif et de passif.

Dans le cadre d’une cession d’actions comprenant une clause de garantie d’actif et de passif, le cédant s’était engagé, selon un dispositif décrit dans la convention, à verser au cessionnaire « le montant de tous dommages, pertes, intérêts, pénalités subis par la société (émettrice des titres cédés) à raison d’un des litiges listés en annexe », tandis qu’une disposition distincte prévoyait, par ailleurs, dans cette même convention que « le montant de tout préjudice sera réduit, à due concurrence, du montant de toute économie d’impôt effectivement constatée ». La société ayant été condamnée, pendant la période de garantie, au titre d’un litige mentionné dans le protocole, le cédant a procédé à l’indemnisation du cessionnaire d’un montant déduit du montant de la provision constituée au titre d’une dette ancienne.

Saisie d’un recours du cessionnaire, qui contestait la déduction du montant de la provision de la somme appelée en garantie, la cour d’appel de Paris considère que la clause de traitement fiscal des économies d'impôt est distincte et indépendante de celle relative à la garantie de passif et n’a pas à interférer avec cette dernière.

La Cour de cassation confirme cette analyse au motif qu’au moment de la cession, existait dans les comptes de la société une dette ancienne dont la provision avait été valorisée à un certain montant, avant la mise en jeu de la garantie, que la situation de cette provision est traitée dans une clause spécifique, distincte de la clause relative aux économies d’impôt et qui évoque en termes clairs les modalités de prise en compte de cette provision.

Pour la Cour, cette clause particulière se suffit à elle-même pour son application, les parties s’étant convenues de réserver un sort spécifique à cette écriture comptable, sans y attacher les incidences fiscales qu’elles ont prises en compte pour d’autres événements. Il n’y avait donc pas lieu à interprétation d’une clause dépourvue d’ambiguïté.

→ Cass. com., 4 déc. 2019, n° 18-14.537, n° 894 D

Cession d'actions : caducité d'une clause de réduction du prix

Dans la mesure où une clause de réduction du prix de cession en cas de baisse du chiffre d'affaires, prévue dans l'acte de cession des actions, est subordonnée au maintien du cédant à son poste d'administrateur, cette clause devient caduque si le cédant perd son mandat.

Un protocole de cession d’actions prévoyait une réduction du prix de vente en cas de baisse du chiffre d’affaires sur les exercices 2005 et 2006 et la caducité de cette stipulation si le cédant, qui détenait la majorité du capital de la société anonyme dont il était le dirigeant, était destitué de son mandat d’administrateur.

Une fois la cession intervenue, la société anonyme a été transformée en société par actions simplifiée, en 2005. Au motif d’une baisse du chiffre d’affaires sur la période considérée, d’une surévaluation du prix de cession, de la défection de clients antérieurs à la cession et connue du cédant, les cessionnaires procèdent à une réduction de prix.

La Cour de cassation, confirmant la décision de la cour d’appel de Paris, considère que le changement de forme juridique de la société anonyme en une société dans laquelle le cédant n’a pas conservé son poste d’administrateur, rend la clause de réduction de prix caduque; c’est donc à bon droit que la juridiction du second degré a ordonné l’exécution des obligations de paiement sans application du coefficient de minoration.

→ Cass. com., 20 nov. 2019, n° 18-17.787, n° 846 D

L’AMF clôture l’enquête portant sur l’information financière et le marché des titres CASINO et RALLYE et sur les agissements de la société MUDDY WATERS CAPITAL

Compte tenu de la gravité relative des faits au regard des textes applicables, le Collège de l’AMF a décidé de ne pas notifier de griefs, tout en adressant à chacune des sociétés CASINO et MUDDY WATERS CAPITAL une lettre d’observations.

La lettre d’observations adressée à la société CASINO porte sur la qualité de son information financière, au cours de la période 2013-2018, et notamment celle relative aux opérations qualifiées de « promotion immobilière ». L’AMF a rappelé à la société CASINO l’importance du respect de la règlementation en la matière pour le bon fonctionnement du marché et la protection des investisseurs.

L’AMF a également adressé une lettre d’observations à la société MUDDY WATERS CAPITAL portant sur la diffusion de recommandations d’investissement. La lettre d’observations rappelle plus particulièrement l’importance du respect des principes de probité, d’équité et d’impartialité qui s’imposent à toute personne émettant des recommandations d’investissement, y compris depuis l’étranger, dès lors que ces recommandations portent sur des titres admis aux négociations sur un marché réglementé et qu’elles sont accessibles depuis la France. Le Collège considère en effet que les communications de MUDDY WATERS CAPITAL constituent des recommandations d’investissement.

Par ailleurs, prenant en compte les pratiques qu’il a pu observer et les nombreux rapports produits sur le sujet au cours des dernières semaines, le Collège de l’AMF a prévu de communiquer au premier trimestre de l’année 2020 sur son approche et ses propositions concernant la question de l’activisme actionnarial.

► La Commission des sanctions de l’AMF sanctionne la société Bloomberg LP pour diffusion de fausses informations

Dans sa décision du 11 décembre 2019, la Commission des sanctions a infligé à la société Bloomberg LP une sanction de 5 millions d’euros pour avoir diffusé des informations qu’elle aurait dû savoir fausses et susceptibles de fixer le cours du titre Vinci à un niveau anormal ou artificiel.

Le 22 novembre 2016, entre 16h06m04s et 16h07, deux journalistes du Speed Desk du bureau parisien de l’agence de presse de la société Bloomberg LP ont publié diverses dépêches sur les terminaux Bloomberg reprenant, en substance, le contenu d’un communiqué de presse frauduleux intitulé « Vinci lance une révision de ses comptes consolidés pour l'année 2015 et le 1^er semestre 2016 », reçu à 16h05.

L’activité du Speed Desk consiste en la publication d’informations financières en temps réel, extraites de communiqués de presse ou d’autres sources et relayées sous forme de flash ou alertes.

Ce communiqué mentionnait notamment la découverte d’irrégularités comptables très graves nécessitant une révision des comptes consolidés de Vinci au titre de l’exercice 2015 et du premier semestre de l’exercice 2016, avec pour conséquence la constatation d’une perte nette en lieu et place de profits pour la période considérée, ainsi que le licenciement de son directeur financier.

Consécutivement à la diffusion de ces dépêches, dont le contenu a également été relayé par d’autres médias, le cours du titre Vinci a enregistré une baisse de 18,28 %.

Pour estimer que la société Bloomberg LP a diffusé des informations dont elle aurait dû savoir qu’elles étaient fausses, la Commission des sanctions a relevé que la publication des dépêches par Bloomberg, qui a débuté une minute après la réception du communiqué de presse frauduleux, n’a été précédée d’aucune vérification de la part des journalistes du Speed Desk, alors même que ce communiqué, qui comportait plusieurs inexactitudes, adressé à Bloomberg en cours de séance de bourse et faisant état d’informations d’une grande gravité, laissant présager une chute brutale et immédiate du cours de bourse, appelait à une vigilance accrue de la part des journalistes.

La Commission a par ailleurs estimé que si la diffusion de ces fausses informations avait été effectuée « à des fins journalistiques », nécessitant de tenir compte, en application de l’article 21 du règlement européen sur les abus de marché, « des règles régissant la liberté de la presse et la liberté d’expression dans les autres médias et des règles ou codes régissant la profession de journaliste », ces règles n’avaient cependant pas été respectées par la société Bloomberg LP en l’absence de vérification des informations préalablement à leur publication.

A cet égard, la Commission a souligné que la protection dont bénéficient les journalistes est subordonnée à la condition qu’ils agissent de bonne foi de manière à fournir des informations exactes et dignes de crédit.

La Commission en a conclu que le manquement reproché à la société Bloomberg LP de diffusion par l’intermédiaire des médias d’informations fausses fixant ou étant susceptibles de fixer à un niveau anormal ou artificiel le cours d’un titre était caractérisé. Cette décision peut faire l’objet d’un recours.

→ Décision de la Commission des sanctions du 11 décembre 2019 à l'égard de la société Bloomberg LP

Transmission de l'action intentée par un assuré contre l'assureur

L'action intentée par l'assuré, à l'encontre de l'assureur, est transmise à ses héritiers et il appartient au juge de vérifier si l'ensemble des informations relatives au fonctionnement du contrat a bien été porté à la connaissance de l'assuré.

Des époux ont souscrit chacun, en 1999, un contrat d’assurance sur la vie multi-support. A la suite d’un rachat partiel effectué sur ces contrats en juin 2009, ils ont constaté que les montants restitués ne correspondaient pas à la garantie décès plancher prévue aux contrats. L’assureur leur a opposé que les conditions générales prévoyaient, dans l’hypothèse d’un rachat partiel, une réduction du capital plancher garanti, à la mesure de la diminution de la valeur globale du contrat provoquée par ce rachat. Les assurés l’ont alors assigné aux fins de voir prononcer le rétablissement de la garantie plancher sur les deux contrats.

Après le décès de l’épouse et l’attribution des capitaux-décès de son contrat au petit-fils majeur, désigné bénéficiaire du contrat, son action en justice a été reprise par l’époux survivant et la fille de l’assurée. Se fondant sur les dispositions de l’article L. 132-12 du code des assurances, selon lesquelles le bénéficiaire est réputé avoir eu droit aux capitaux payables lors du décès de l’assuré à partir du jour de conclusion du contrat, la cour d’appel a estimé que le conjoint était irrecevable en sa demande concernant le contrat, désormais dénoué, de son épouse.

Saisis d’un pourvoi, les Hauts magistrats cassent sur ce point l’arrêt d'appel, au motif que l’action dont dispose le souscripteur, tendant à l’exécution par l’assureur des obligations que ce contrat lui assigne, au profit d’un tiers bénéficiaire, se transmet à ses héritiers.

Concernant la demande relative au rétablissement de la garantie décès plancher pour le contrat de l’époux survivant, celui-ci arguait du caractère ambigu de la clause contractuelle relative à la garantie plancher et contestait en outre la méthode retenue par l’assureur pour le calcul des primes payées, des sommes reversées en exécution des rachats et des valeurs acquises au moment de ces rachats, estimant notamment que les primes devaient être prises pour leur montant initial et non pour leur montant réévalué.

La cour d’appel avait rejeté ces demandes, retenant que l’assuré n’apportait pas la preuve de l’ambigüité des clauses et ne pouvait se prévaloir du caractère inopposable des conditions générales du contrat qui, dans son article 9, indiquait que la garantie décès plancher était égale au cumul des primes versées, nettes des éventuelles primes ou parties de primes remboursées ou annulées, dès lors qu’il reconnaissait expressément avoir reçu la note d’information selon laquelle, en cas de décès de l’assuré, « l’assureur verse aux bénéficiaires désignés le maximum entre le capital décès optionnel éventuellement en vigueur, le capital décès plancher et l’épargne acquise. Le capital versé est minoré, le cas échéant des avances et intérêts sur avances en cours non régularisés ».

Sur ce point également, l’arrêt est cassé, au motif qu’il ne résulte pas des constatations de la cour d’appel que le dernier alinéa dudit article 9 indiquant que « tout rachat partiel vient réduire le capital décès plancher dans les mêmes proportions que l’épargne disponible » a été porté à la connaissance de l’assuré et qu’il lui est ainsi opposable. Les manquements de Novaxia Investissement et de son président à leurs obligations professionnelles.

→ Cass. 1re civ., 21 nov. 2019, n° 18-21693, n° 2013 D

La Commission des sanctions de l’AMF sanctionne la société Morgan Stanley & Co International Plc pour manipulation du cours

Dans sa décision du 4 décembre 2019, la Commission des sanctions a infligé une sanction de 20 millions d’euros à la société Morgan Stanley & Co International plc, pour avoir, le 16 juin 2015, manipulé le cours de 14 obligations assimilables du Trésor (OAT) français et de 8 obligations linéaires belges (OLO), ainsi que le cours d’un contrat à terme sur OAT.

Le 16 juin 2015, de 9h29 à 9h44, le Desk European Governement Bonds de Morgan Stanley & Co International plc, situé à Londres, a acquis de façon agressive sur Eurex, marché réglementé allemand de produits dérivés, un nombre significatif de contrats à terme sur obligations souveraines françaises (Future sur OAT ou FOAT) et allemandes (Future sur Bund ou FGBL et Future sur Buxl ou FGBX). A 9h44, les traders ont ensuite cédé, essentiellement sur les plateformes de négociation électroniques MTS France et Broker Tec, 17 OAT différentes pour un montant de 815 millions d’euros, ainsi que 8 OLO pour un montant de 340 millions d’euros sur la plateforme MTS Belgium.

La Commission a retenu que la société mise en cause avait fixé à un niveau anormal et artificiel le cours du FOAT échéance septembre 2015 négocié sur Eurex, ainsi que le cours de 14 des 17 OAT et des 8 OLO. Elle a estimé en effet que les acquisitions de FOAT avaient pour objet d’influencer à la hausse le cours de cet instrument financier, et ce dans le but d’entraîner une hausse anormale et artificielle du cours des OAT et des OLO, en raison des liens de corrélation existants entre ces instruments, immédiatement avant de céder ces dernières.

La Commission a considéré que ces agissements constituaient également une manipulation de cours par recours à une forme de tromperie ou d’artifice, dès lors que l’acquisition de FOAT était incohérente avec la stratégie globale du Desk European Governement Bonds et avait pour effet de donner aux autres intervenants une image biaisée de l’état du marché des instruments obligataires souverains français.

La Commission a en revanche écarté le grief de manipulation de cours des FGBL et FGBX, estimant que les interventions sur ces instruments n’avaient pas pour objet d’obtenir une certaine cotation de leur cours en vue d’influencer le cours des OAT.

Cette décision peut faire l’objet d’un recours.

→ Décision de la Commission des sanctions du 4 décembre 2019 à l'égard de la société Morgan Stanley & Co International Plc

Remise en cause d'une requalification de contrat d'assurance-vie en donation

Pour qu'il y ait requalification du contrat d'assurance-vie en donation indirecte, il est nécessaire que le souscripteur se soit dépouillé irrévocablement au profit du bénéficiaire acceptant. Tel n'est pas le cas en l'absence de renonciation expresse de l'assuré à son droit de rachat.

Un assuré décède en 2005, laissant, pour lui succéder, son épouse avec laquelle il était marié sous le régime de la communauté universelle, depuis un changement de leur régime matrimonial intervenu en 1988. La veuve assigne la maîtresse de son mari pour restitution des fonds « divertis » au profit de cette dernière au moyen de donations des sommes de 200 000 € et 120 000 € par chèques, et de contrats d’assurance-vie qui avaient été acceptés par la bénéficiaire.

Faisant droit à cette demande, la cour d’appel a condamné l’intéressée à restituer à la veuve l’intégralité des sommes perçues tant par chèque que par l’intermédiaire de l’assurance-vie.

Concernant les donations de sommes d’argent, les magistrats retiennent que si, conformément aux dispositions du code civil, l’époux peut librement disposer de ses revenus après participation aux charges du foyer, en l’espèce, compte tenu du montant des chèques en cause et de l’origine des fonds ainsi attribués (à savoir, des comptes personnels de l’époux, alimentés par des virements provenant du rachat d’un contrat d’assurance-vie et de la liquidation d’un compte-titres ouvert au nom des deux époux), il s’agissait en réalité, non de gains et salaires de l’époux mais de la donation d’économies appartenant au couple et nécessitant l’accord de l’épouse.

Concernant l’attribution du bénéfice de contrats d’assurance-vie, la cour d’appel requalifie ces contrats en donation indirecte, au motif qu’en ayant consenti à l’acceptation de sa désignation par la bénéficiaire, le souscripteur a démontré sa volonté de se dépouiller irrévocablement.

La Cour de cassation confirme la motivation retenue pour les donations de sommes d’argent mais casse l’arrêt en ce qu’il a requalifié l’assurance-vie. Elle estime que c’est à tort que la cour d’appel a déduit du consentement à l’acceptation du contrat que l’assuré s’était dépouillé irrévocablement au profit de la bénéficiaire. Il appartenait aux juges du fond de constater une renonciation expresse de l’assuré à l’exercice de son droit de rachat garanti par le contrat.

Remarque : cette solution repose sur une version des textes antérieure à la loi n° 2007-1775 du 17 décembre 2007. Désormais, une acceptation du bénéfice d’un contrat intervenue depuis le 18 décembre 2007 suppose l’accord de l’assuré et empêche tout rachat ultérieur (sauf accord du bénéficiaire).

→ Cass. civ. 1^re, 20 nov. 2019, n° 16-15.867, n° 963 P+B+I

► Blanchiment de capitaux et financement du terrorisme : l’AMF publie son analyse sectorielle des risques

L’AMF publie son analyse sectorielle des risques de blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme (BC-FT). Il s’agit d’une déclinaison, pour les professionnels placés sous la supervision de l’AMF, de l’analyse nationale des risques (ANR) publiée le 20 septembre 2019 par le Conseil d’orientation de la lutte contre le blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme (COLB).

Une meilleure compréhension des risques de blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme

Au cœur de tous les dispositifs de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, l’approche par les risques s’impose aux entités assujetties comme aux autorités de supervision. Elle requiert, conformément à la première recommandation du Groupe d’action financière (GAFI), une bonne compréhension des risques BC-FT à tous les niveaux.

L’analyse sectorielle des risques (ASR) de l’AMF vient décliner, pour les professionnels assujettis placés sous sa supervision, l’analyse nationale conduite par le COLB sur les services bancaires et financiers. Sont ici analysés et évalués les différents risques auxquels sont exposés :

• le secteur de la gestion d’actifs, en distinguant la gestion collective d’instruments financiers, le capital investissement, la gestion immobilière et la gestion individuelle de portefeuille;

• le secteur des Conseillers en Investissements Financiers et

• le secteur des Conseillers en Investissements Participatifs;

• les activités du dépositaire central de titres, et

• le secteur des actifs numériques.

Suivant la même méthodologie que l’ANR, l’ASR croise les menaces et les vulnérabilités observées pour chaque secteur, sur la base des informations collectées auprès des professionnels concernés, des constats des contrôles conduits pendant l’année, et des rapports de TRACFIN.

L’ASR contribuera à une meilleure orientation, pour 2020, des actions de supervision de l’AMF en matière de LCB-FT. Elle sert également de guide aux entités assujetties placées sous sa supervision, sans remplacer les analyses plus fines que celles –ci doivent conduire en fonction de la nature des produits et services offerts, des canaux de distributions utilisés et des caractéristiques des clients.

→ Analyse sectorielle des risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme

L’AMF et l’ACPR mettent en garde le public contre les activités de plusieurs acteurs (biens divers, Forex, dérivés sur crypto-actifs)

L’AMF publie la liste des nouveaux sites internet identifiés proposant en France d’investir dans des biens divers sans disposer des autorisations nécessaires.

Voici la liste des nouveaux sites récemment identifiés :

• www.arlington-invest.com
•  www.arteko-finance.com
•  www.fiducia-cpl.com
• www.gold-heritage.com
•  www.jhf-consultant.com
• www.mon-cepage.com
•  www.pf-gestion.com
•  www.vinovest.fr
•  www.whisky-prestige.com
•  www.winecfm.com
•  www.wine-of-excellence.com

Avec l’objectif de protéger les épargnants, l’Autorité des marchés financiers et l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution mettent régulièrement à jour leurs listes noires des acteurs identifiés proposant, en France, des investissements sur le marché des changes non régulés (Forex) et des sites proposant des produits dérivés dont le sous-jacent est constitué de crypto-actifs sans y être autorisés.

Nouveaux acteurs non autorisés identifiés sur le Forex

Voici la liste des sites récemment identifiés :

• www.capitalpilots.com / Capital Pilots
• www.part-sgps.com / Part-Sgps
• www.princedeheidendorf.com / Prince de Heidendorf Asset Management SIA

Nouveaux sites non autorisés sur les dérivés sur crypto-actifs

Voici la liste des sites récemment identifiés :

• www.moneyo.io
•  www.stsroyal.com/fr

Les listes de l’ensemble des sites non autorisés sont disponibles sur le site internet de l’AMF (rubrique : Espace épargnants → Protéger son épargne → Listes noires) et l’application AMF Protect Epargne, ainsi que sur le site internet Assurance Banque Épargne Info Service – ABE IS (rubrique : Vos démarches → Se protéger contre les arnaques → Les listes noires des sites internet et entités non autorisés).

Attention, cette liste est mise à jour régulièrement mais n’a pas vocation à être complète car de nouveaux acteurs non autorisés apparaissent régulièrement. Par ailleurs, les décisions d’enregistrement délivrées par l’AMF sont consultables sur le site internet de l’AMF.

Table de spreads au titre de MIF II et PRIIPs – Novembre 2019

L’AFG publie la table de spreads de novembre 2019.

Pour mémoire, l’AFG publie pour ses adhérents une table de demi-spreads servant à calculer et afficher les coûts implicites de transactions au titre de MIF II et PRIIPS.

La table est facultative et indicative. Elle est accompagnée d’une note explicative.

(lien hypertexte réservé aux membres adhérents de l’AFG)

Les autorités indépendantes développent leur collaboration vis-à-vis des défis posés par le réchauffement climatique

Réunis le lundi 16 décembre dans les locaux de l’Autorité des marchés financiers, neuf régulateurs (AMF, Autorité de la concurrence, Arcep, ARJEL, ART, CNIL, CRE, CSA et HADOPI), ont échangé sur la prise en compte des objectifs climatiques définis par l’Accord de Paris dans leurs orientations stratégiques et dans leurs activités opérationnelles.

Les autorités publiques et administratives indépendantes développent leur collaboration vis-à-vis des défis posés par le réchauffement climatique

Après la clôture de la 25^e Conférence des Nations Unies sur les changements climatiques, les neuf régulateurs réunis ce lundi 16 décembre 2019 dans les locaux de l’Autorité des marchés financiers ont échangé sur la prise en compte des objectifs climatiques définis par l’Accord de Paris dans leurs orientations stratégiques et dans leurs activités opérationnelles. Leurs principales conclusions sont les suivantes :

L’urgence climatique est un enjeu majeur pour les autorités de régulation

L’atteinte des objectifs de l’Accord de Paris exige des transformations profondes et irréversibles de l’ensemble des activités économiques, avec des implications sociales et sociétales fortes. Ces transformations indispensables pour lutter contre le réchauffement climatique et permettre l’adaptation de nos économies, tout comme les opportunités et les risques qu’elles induisent, sont des facteurs clés du contexte de régulation. Aussi les régulateurs doivent-ils être en mesure d’accompagner ces évolutions et d’éclairer la société qui les interpelle sur ces enjeux.

Les autorités mobilisent leurs leviers d’intervention et font face à des problématiques communes : incitation des entreprises, bonne information du public et lutte contre le greenwashing

Les autorités disposent de mandats qui prennent en compte à divers degrés les objectifs climatiques et mobilisent déjà dans ce cadre leurs leviers d’intervention (sensibilisation et suivi des acteurs régulés, définition de recommandations et de règles incitatives, …). À travers la régulation par la donnée, les régulateurs peuvent aussi réduire les asymétries d’information, inciter positivement les entreprises et aider à la prise de décisions des pouvoirs publics et des particuliers en fournissant des éléments sur le risque climatique et les impacts des activités sur le climat.

La bonne information du public constitue aussi un enjeu clé. Bien qu’il exprime des convictions de plus en plus fortes face au changement climatique, sa connaissance des problématiques d’ensemble et des ressorts de son action (en tant que consommateur d’énergies, de biens et services, ou en tant qu’épargnant …) est souvent limitée. Les consommateurs sont pourtant confrontés à un usage de plus en plus courant du verdissement comme argument commercial. La pédagogie et la lutte contre le greenwashing sont donc des priorités opérationnelles pour les régulateurs.

La réponse des régulateurs aux enjeux climatiques passe par le développement de leur collaboration et un partage d’expertise

Les enjeux climatiques constituent le plus souvent un nouveau domaine d’expertise pour les autorités. Les autorités ont décidé d’engager une réflexion en réseau, en recherchant à mutualiser leurs moyens et compétences. Afin de formaliser leurs réflexions et de rendre compte de leurs avancées sur ce thème, les autorités livreront leurs premières conclusions dans un document commun, qu’elles publieront prochainement.

Un cadre d’échanges réguliers et de collaboration entre autorités

La réunion du 16 décembre 2019 s’inscrit dans le cadre des échanges biannuels organisés depuis 2017 entre les présidents des autorités administratives ou publiques indépendantes, lesquels viennent compléter des échanges techniques réguliers, portant notamment sur des projets de mutualisation. Deux réflexions communes ont ainsi été publiées, concernant les enceintes connectées et assistants vocaux (mai 2019) et la régulation par la donnée (juillet 2019).

Lors de la réunion du 16 décembre, les autorités ont également abordé le sujet de la régulation des algorithmes, suite à l’étude commune de l’Autorité de la concurrence et de son homologue allemand (le Bundeskartellamt), et à l’étude de cas réalisée par le CSA sur un algorithme utilisé pour la recommandation de vidéos sur Internet.

Cette réunion a aussi été l’occasion d’échanger sur les bonnes pratiques à mettre en œuvre par les régulateurs : application des règles de déontologie lors de départs de collaborateurs vers le secteur privé ou encore gestion de l’information privilégiée issue de l’activité de régulation, concernant des sociétés cotées et susceptible d’avoir un impact sur les marchés financiers.

Prestataires de services sur actifs numériques : le dispositif PACTE en détail

La loi PACTE a instauré en France le statut de prestataire en services sur actifs numériques. Enregistrement obligatoire, agrément optionnel : retrouvez le dispositif en détail sur la page dédiée sur notre site.

Un statut nouveau

En matière de cryptoactifs, la loi PACTE a introduit en France un nouveau statut couvrant un grand nombre d’activités :

• la conservation d’actifs numériques pour le compte de tiers;

• l’achat-vente d’actifs numériques contre une monnaie ayant un cours légal ou contre d’autres actifs numériques (courtage);

• l’exploitation d’une plateforme de négociation d’actifs numériques (bourse);

• d’autres services sur actifs numériques comme la réception et transmission d’ordres pour le compte de tiers, la gestion de portefeuille pour le compte de tiers, le conseil, la prise ferme, le placement garanti et le placement non garanti.

La conservation d’actifs numériques pour le compte de tiers et l’achat/vente d’actifs numériques contre une monnaie ayant cours légal doivent faire l’objet d’un enregistrement obligatoire auprès de l’AMF. Les prestataires existants doivent obtenir cet enregistrement dans les douze mois.

Au-delà, les prestataires de services sur actifs numériques qui le souhaitent peuvent également solliciter auprès de l’AMF un agrément optionnel.

Des exigences précisées dans le règlement général et deux instructions

Les contours de chacun de ces services, les conditions de l’enregistrement ainsi que de l’octroi d’un agrément optionnel sont détaillés dans deux décrets, dans le règlement général de l’AMF et dans deux instructions. L’arrêté portant homologation des nouvelles dispositions du règlement général a été publié au Journal Officiel du 18 décembre 2019.

L’AMF consacre une page de son site à ce nouveau statut.

L'AMF délivre son premier visa sur une offre au public de jetons (ICO)

Instauré par la loi Pacte, le régime français des offres au public de jetons (ou initial coins offerings) prévoit la possibilité pour un porteur de projet de soumettre son offre de jetons au visa de l’AMF. Une première opération vient d’obtenir ce visa du régulateur.

Un premier visa optionnel

L’Autorité des marchés financiers a visé une première offre au public de jetons. La loi PACTE a en effet instauré en France un régime de visa optionnel pour les levées de fonds en « crypto-actifs. Seules les offres au public de jetons dits de service (ou utility tokens), non assimilables à des instruments financiers, sont éligibles à ce visa optionnel.

Cette première offre au public est réalisée par la société French-ICO, qui a développé une plateforme de financement de projets en cryptomonnaie. Le visa de l’AMF sera valable jusqu’à la fin de la période de souscription prévue le 1^er juin 2020. Cette offre figure dès à présent dans la liste des offres de jetons ayant reçu le visa de l’AMF.

Les conditions d’obtention

A l’occasion de la délivrance d’un visa optionnel sur une offre au public de jetons, l’AMF s’assure que tout porteur de projet présente un certain nombre de garanties minimales pour une meilleure protection des investisseurs :

• L’émetteur de jetons doit être constitué sous la forme d’une personne morale établie ou immatriculée en France;

• Son document d’information doit être établi suivant les exigences définies dans le règlement général de l’AMF et l’instruction DOC-2019-06;

• Un procédé permettant le suivi et la sauvegarde des fonds et des actifs numériques recueillis à l’occasion de l’offre doit être mis en place;

• L’émetteur de jetons doit également avoir mis en place un dispositif lui permettant de respecter ses obligations en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.

La portée du visa

Le visa de l’AMF ne constitue en aucun cas une appréciation quant à l’opportunité ou non de participer à une offre de jetons. Il signifie que dans le cadre de cette offre au public de jetons, l’émetteur a apporté les garanties minimales exigées par la loi et que le document d’information est complet et compréhensible pour les investisseurs.

Le visa n’implique ni approbation de l’opportunité du projet de l’émetteur ni authentification des éléments financiers, comptables et techniques présentés.

En outre, il est précisé que l’AMF ne procède à aucune vérification des programmes informatiques associés à l’offre et n’a pas vérifié l’adéquation entre ces programmes et le contenu du document d’information. Enfin, le public est invité à consulter la rubrique « facteurs de risques » du document d’information.

Ce visa est optionnel. Autrement dit, les offres sans visa demeurent légales. Toutefois, seules les levées de fonds ayant reçu le visa de l’AMF peuvent faire l’objet, en France d’un démarchage auprès du public.

► L’AMF publie la synthèse de ses contrôles thématiques sur les dispositifs de cybersécurité en place dans les SGP

Conformément à ses priorités de supervision pour l’année, l’Autorité des marchés financiers a passé en revue les dispositifs de cybersécurité de cinq sociétés de gestion de portefeuille. Forte de ses observations, elle met en avant les bonnes pratiques constatées.

A l’occasion de ces contrôles courts et thématiques dits « SPOT » (Supervision des Pratiques Opérationnelle et Pratique), le régulateur a examiné :

• l’organisation des dispositifs de cybersécurité en matière de moyens humains et techniques;

• la gouvernance de ces dispositifs;

• les dispositifs d’administration et de surveillance du système d’Information; le processus de gestion des incidents cyber ;

• la gestion des données sensibles;

• le plan de continuité d’activité;

• le contrôle interne en place sur le système d’information et sur le dispositif de cybersécurité.

Pour la réalisation de ses travaux, l’AMF a considéré le risque cyber comme découlant de toute atteinte malveillante potentielle, interne ou externe, à l’une des caractéristiques clés du système d’information d’une société de gestion que sont sa disponibilité, son intégrité, la confidentialité des données qu’il traite et la traçabilité des actions qui y sont menées.

Dans ce cadre, l’AMF a constaté que les établissements contrôlés commencent à prendre la mesure du risque cyber en l’intégrant dans leur cartographie des risques, en collectant les incidents de cybersécurité qu’elles subissent et en faisant appel à des prestataires spécialisés pour vérifier ponctuellement la robustesse de leur système d’information. En revanche, les dispositifs analysés ne prennent pas en compte les impacts potentiels de la matérialisation des risques de cybersécurité sur la conformité réglementaire des établissements en matière (i) de respect du niveau de fonds propres réglementaires, (ii) de conservation des données sensibles, (iii) de maintien d’un plan de continuité d’activité efficace et (iv) de maintien de moyens (informatiques) adaptés.

Par ailleurs, l’AMF a constaté l’absence quasi-générale de cartographie (i) des données sensibles et (ii) des systèmes critiques, ainsi que d’une politique de classification des données, d’où un risque de couverture partielle des risques majeurs par le dispositif de contrôle. De surcroît, l’identification formelle des incidents cyber, pour l’évaluation continue du niveau de risque associé, s’avère malaisée dans les bases de collecte existantes. Enfin, les vulnérabilités identifiées ou confirmées par le contrôle interne ne font pas l’objet d’une remédiation suffisamment rapide et suivie.

Pour les sociétés de gestion appartenant à un groupe (majorité de l’échantillon testé), il a été identifié un pilotage interne insuffisant des prestations (relatives à l’informatique, la cybersécurité et la continuité d’activité) réalisées par la maison-mère. Or, la réalisation technique de ces prestations par le groupe ne saurait exonérer les sociétés de gestion de leurs responsabilités quant à la définition (prioritaire) des principales zones de risque et au pilotage des contrôles associés.

Parmi les bonnes pratiques observées, l’AMF relève par exemple le fait :

• d’assurer l’indépendance de la fonction RSSI (Responsable de la Sécurité des Systèmes d’Information) par rapport à la DSI (Direction des systèmes d’information) soit par un rattachement (hiérarchique ou fonctionnel) du RSSI au comité exécutif, soit par l’instauration d’une fonction de contrôle indépendante des activités du RSSI;

• de sensibiliser les collaborateurs de la SGP aux risques de cybersécurité en intégrant ces derniers au plan de formation annuel et réaliser, au moins annuellement, un test de réaction des collaborateurs à une tentative d’hameçonnage par courriel (« phishing »);

• d’intégrer, dans la stratégie de continuité d’activité de la SGP, la vérification régulière : (i) des capacités de travail collaboratif des équipes clés en situation de crise, (ii) de la capacité à restaurer les données sauvegardées, (iii) du niveau de sécurité physique et informatique des installations de secours;

À l’inverse, l’AMF a relevé les mauvaises pratiques suivantes :

• déployer un dispositif de cybersécurité en l’absence (i) d’identification préalable, (ii) de classification par niveau de criticité (en fonction des critères DICT) et (iii) de revue régulière des données et des systèmes informatiques sensibles ;

• cantonner, dans la cartographie des risques des SGP, l’analyse des risques de cybersécurité aux seuls impacts de risque opérationnel sur les fonds et/ou mandats gérés ;

• ne pas assurer le blocage des ports USB des postes utilisateurs;

• déployer le processus de contrôle permanent/périodique des prestataires informatiques externes sensibles sur la base d’une liste non exhaustive de ces derniers.

Au-delà de la synthèse publiée ce jour, cette série de contrôles SPOT a donné lieu à l’envoi de lettres de suites aux SGP concernées. Les risques de cybersécurité feront l’objet d’autres contrôles de l’AMF dans les mois à venir. À l’aune des constats effectués à l’issue de ces contrôles, l’AMF envisage d’élaborer une doctrine spécifique à la cybersécurité et proportionnée en fonction de la taille des acteurs.

→ Synthèse des contrôles SPOT sur le dispositif de cybersécurité des sociétés de gestion de portefeuille

Brexit : la sortie du Royaume-Uni devrait avoir lieu le 31 janvier 2020

Les élections législatives britanniques ont débouché sur une victoire de Boris Johnson et des Conservateurs britanniques, qui obtiennent une majorité nette d’environ 364 sièges sur 650. Les Travaillistes sont en net recul avec 203 sièges, plaçant leur objectif de renégocier l’accord de sortie hors de portée. Les nationalistes écossais sortent renforcés avec 48 sièges, mais leur capacité de bloquer le Brexit reste faible.

Fort de ces résultats, Boris Johnson entend demander au Parlement britannique de ratifier début janvier 2020 l’accord de sortie négocié avec l’UE (avec période de transition jusque fin 2020 au moins), pour que celui-ci entre en vigueur au plus tard le 31 janvier 2020.

L’AMF publie une étude sur les frais et les performances des fonds d’épargne salariale

Cette étude est la première analyse quantitative permettant de positionner les fonds d’épargne salariale au sein de l’univers des organismes de placement collectif commercialisés en France. Le régulateur a comparé les frais et performances nettes de 810 fonds d’épargne salariale avec ceux des fonds destinés aux particuliers et ceux des fonds réservés aux investisseurs institutionnels.

La mise en place de dispositifs d’épargne salariale au sein d’une entreprise présente de nombreux avantages tant pour l’employeur que pour les salariés. Pour les salariés, ces dispositifs donnent accès à des supports de placement présentant plusieurs avantages : d’abord, l’espérance de rendement à moyen ou long-terme est plus élevée que celle des supports traditionnellement utilisés par les épargnants tels que les livrets; ensuite, les dispositifs d’épargne salariale bénéficient d’avantages sociaux et fiscaux significatifs. Pour l’entreprise, cela permet de susciter plus de motivation et d’investissement des employés ainsi qu’un partage de la valeur et du risque entre actionnaires et salariés.

Du fait des montants en jeu et des restrictions de blocage de l’épargne, mais aussi en raison de l’absence de frais de distribution et de conseil personnalisé, les caractéristiques des fonds d’épargne salariale devraient en théorie se rapprocher de celles des fonds réservés aux institutionnels et s’éloigner de celles des fonds destinés à la clientèle de détail, notamment en termes de frais et de performances nettes. D’un autre côté, la gestion administrative des plans reste individuelle ce qui engendre des coûts spécifiques.

Les travaux consistent en l’analyse d’un ensemble de plus de 34 000 fonds français ou étrangers dont des fonds communs de placement d’entreprise (FCPE) sur une période de 10 ans de 2008 à 2017.

L’AMF fait les constats suivants concernant le taux de frais sur encours (TFE) et les performances nettes :

• Le TFE des fonds d’épargne salariale représentant l’ensemble des frais payés par l’employeur et le salarié se situe à un niveau intermédiaire entre celui des fonds institutionnels et celui des fonds destinés aux épargnants pour les fonds actions, obligataires et monétaires;

• Les TFE des FCPE monétaires ne sont pas significativement différents de ceux des fonds institutionnels tout en restant inférieurs aux frais des fonds équivalents destinés aux épargnants ou à une clientèle mixte;

• Concernant les fonds diversifiés, les FCPE apparaissent comme la catégorie la moins chère mais l’écart de TFE entre les FCPE et les fonds institutionnels est faible;

• Concernant les performances nettes, les conclusions ne permettent pas d’identifier de divergences entre les fonds réservés aux institutionnels, les fonds épargnants et les fonds d’épargne salariale.

Les conclusions de l’étude démontrent que les FCPE sont bien positionnés en termes de frais. Les différentes mesures de la loi « plan d'action pour la croissance et la transformation des entreprises » (Pacte) et la mise en place du produit d’épargne retraite paneuropéen (PEPP) devraient accroître la portabilité et l’harmonisation des produits d’épargne retraite et favoriser ainsi la constitution pour les Français d’une épargne de moyen à long terme et le financement des entreprises.

→ Frais et performance des fonds d’épargne salariale

► Indices de références critiques : l’AMF encourage les utilisateurs français à préparer la transition vers de nouveaux taux sans risques

A la suite de la mise en œuvre du règlement Benchmark (BMR) et des recommandations du Conseil de stabilité financière, certains grands indices de référence du marché interbancaire sont appelés à disparaître dans les prochaines années. Les utilisateurs doivent dès à présent préparer les différentes étapes nécessaires à une transition progressive vers des indices de référence alternatifs.

Entré en application le 1^er janvier 2018, le règlement européen sur les indices de référence (BMR) vise à mettre en œuvre les principes internationaux établis par l’Organisation Internationale des Commissions de valeurs (OICV) et crée un cadre juridique uniformisé concernant la fourniture d’indices de référence, la contribution à un indice de référence et l’utilisation d’un indice de référence au sein de l’Union Européenne. Ce règlement définit trois catégories d’indices selon leur importance : critique, significative ou non significative. A ce stade, cinq indices de référence du marché interbancaire ont été déclarés critiques : l’EONIA, l’EURIBOR, le LIBOR, le STIBOR et le WIBOR.

Dans le cadre de la mise en œuvre du règlement européen et des principes OICV, les administrateurs de l’EONIA, de l’EURIBOR et du LIBOR ont été amenés à revoir et, le cas échéant, à modifier les méthodologies utilisées pour ces indices afin de les rendre conformes à BMR.

La disparition de certains indices

Dans un second temps, conformément aux recommandations du Conseil de stabilité financière, les administrateurs de ces indices critiques pourraient toutefois être amenés à cesser de les publier. A titre d’exemple l’European Money Markets Institute (EMMI), l’administrateur de l’EONIA et de l’EURIBOR, a annoncé que l’EONIA cesserait d’être publié à compter du 3 janvier 2022. De même, selon Andrew Bailey, le directeur général de la Financial Conduct Authority (FCA), le panel des banques contributrices au LIBOR est appelé à s’amenuiser ou disparaitre après fin 2021. Pour lui, les acteurs devront être capables d’opérer sans le LIBOR à partir de cette date.

Concernant l’EURIBOR, dont la méthodologie a été récemment modifiée, il continue d’être publié dans les conditions prévues dans BMR.

Pour pallier la disparition de ces indices de référence critiques qui, à l’heure actuelle, sont très largement utilisés, les autorités prônent l’utilisation de taux sans risque (risk-free rates ou RFR) alternatifs qui ont vocation à devenir de nouveaux indices de référence standards.

Au niveau européen, la Banque Centrale Européenne a ainsi développé le taux €STR, basé sur des données fournies quotidiennement par les banques conformément au règlement sur les statistiques des marchés monétaires (MMSR) concernant des opérations en blanc en euro effectuées sur le marché monétaire au jour le jour. Ce taux est disponible depuis le 2 octobre 2019. De même, des RFR alternatifs commencent à être identifiés pour chacune des principales devises du LIBOR.

Préparer la transition

En raison du nombre et de la diversité des transactions faisant référence aux indices critiques européens et des éventuelles conséquences économiques de leur disparition, il est essentiel que leurs utilisateurs se préparent dès que possible à une transition progressive vers les RFR alternatifs.

L’AMF invite donc tous les utilisateurs d’indices critiques amenés à disparaitre à préparer dès à présent les différentes étapes de cette transition, en s’interrogeant par exemple sur les aspects suivants :

• l’identification des contrats impactés par la transition;

• la modification des contrats concernés afin de faire référence à un RFR de substitution en fonction du droit applicable, par exemple via une modification du taux de référence ou par l’ajout d’une clause de repli (ou fallback) faisant référence au RFR de substitution qui s’appliquera en cas de disparition de l’indice de référence mentionné dans le contrat;

• la gestion des éventuels transferts de valeur liés au changement d’indice de référence;

• la mise à jour des systèmes d’information afin de prendre en compte les RFR de substitution; et

• les potentiels effets sur la comptabilité de couverture.

S’informer sur les travaux de place

Afin d’accompagner ce processus de transition, plusieurs travaux de place ont été lancés à l’initiative d’acteurs publics et privés. A titre d’exemple, un groupe de travail regroupant des acteurs privés a été créé à l’initiative de la BCE, de l’ESMA et de la Commission européenne en septembre 2017 (le Working Group on Euro Risk-Free Rates ou WG RFR) afin d’identifier des RFR pouvant servir de substituts à l’EONIA et à l’EURIBOR. Le WG RFR a notamment publié des rapports concernant l’impact et les aspects juridiques de la transition entre l’EONIA et l’€STR et des recommandations générales concernant la mise en place de clauses de fallback dans les contrats faisant référence à l’EURIBOR.

Sur la base de ces travaux, EMMI a ainsi redéfini l’EONIA comme étant égal à €STR +8,5 points de base, ces 8,5 points de base correspondant à l’écart moyen historique entre EONIA et €STR calculé par la BCE. EMMI devrait cesser de publier l’indice EONIA le 3 janvier 2022. A cette date, les parties aux contrats faisant encore référence à l’EONIA devront alors avoir déterminé un indice de substitution à l’EONIA qui, au regard des publications de la BCE et des travaux du WG RFR, semble devoir être l’€STR +8,5 points de base.

Du côté des associations de place, il convient par ailleurs de noter que l’ISDA et la Loan Market Association (LMA) publient régulièrement des travaux au sujet de la transition vers des RFR alternatifs. Concernant les aspects comptables, l’International Accounting Standards Board (IASB) a modifié les standards IAS 39 et IFRS 9 dans le cadre de la réforme des IBOR.

En France, le Haut Comité Juridique de Place (HCJP) a publié en juillet 2018 un rapport sur les aspects juridiques des modifications des indices de référence qui traite notamment de l’approche contractuelle des modifications des indices de référence et de l’impact de la cessation ou de la modification des indices sur les relations contractuelles. Dans ce rapport, le HCJP rappelle qu’en droit français l’article 1167 du Code civil qui précise que « Lorsque le prix ou tout autre élément du contrat doit être déterminé par référence à un indice qui n’existe pas ou a cessé d’exister ou d’être accessible, celui-ci est remplacé par l’indice qui s’en rapproche le plus ». Se fondant sur cet article, le rapport du HCJP conclut que « le risque de caducité du contrat en cas de disparition d’indice apparaît limité en droit français, à plus forte raison lorsqu’un indice « successeur » est désigné par l’auteur de l’indice disparu ».

Enfin, une réflexion est en cours au niveau européen afin de s’assurer que l’évolution des anciens contrats vers un RFR n’affectera pas le traitement réglementaire de ces contrats au regard des exigences en matière de marge initiale et de compensation.

L’AMF appelle particulièrement l’attention des entreprises non bancaires et des gérants de fonds sur la nécessité pour eux de s’informer sur ce sujet et invite tous les acteurs concernés à s’inspirer de ces travaux afin de préparer au mieux la transition vers les RFR alternatifs.

► Reporting sur les dérivés : l’AMF publie la synthèse des pratiques observées à l’occasion de ses contrôles thématiques

En application du règlement européen EMIR (European Market Infrastructure Regulation) sur les infrastructures et les dérivés négociés de gré à gré, les intervenants sur les marchés de produits dérivés doivent déclarer à des référentiels centraux les éléments des contrats noués, et toute modification ou cessation de ces contrats. Ce reporting figurant parmi ses priorités de supervision 2019, le régulateur a fait un état des lieux des pratiques et rappelle les règles applicables.

Dans le cadre de ces contrôles courts et thématiques dits SPOT (Supervision des Pratiques Opérationnelle et Thématique), l’AMF a examiné les pratiques de cinq établissements concernant :

• l’organisation générale de la mise en œuvre du reporting EMIR;

• la gouvernance autour de l’exhaustivité et de la qualité des déclarations adressées au référentiel central.

Au regard des insuffisances relevées, l’AMF souhaite rappeler les règles applicables ainsi que présenter les bonnes et les mauvaises pratiques rencontrées.

Plus précisément, l’AMF a relevé les bonnes pratiques suivantes :

• la formalisation d’une matrice des contrôles sous la responsabilité de la fonction conformité, afin de s’assurer que les obligations réglementaires relatives au reporting EMIR sont couvertes;

• la prise en compte des opérations dont la déclaration a été déléguée à des tiers tant dans le traitement des retours reçus du référentiel central que dans le contrôle et le suivi du respect des obligations réglementaires;

• la mise en œuvre de réconciliations régulières entre les données issues des systèmes de gestion et les données déclarées au référentiel central.

En revanche, des mauvaises pratiques ont été recensées, parmi lesquelles :

• l’implication insuffisante de la fonction conformité dans l’élaboration et le suivi des contrôles du respect des obligations réglementaires;

• l’absence d’indicateurs de suivi reprenant la réglementation relative au reporting EMIR (exhaustivité des déclarations, respect des délais, qualité du contenu des déclarations).

Au terme de ces contrôles SPOT, l’AMF a adressé aux établissements contrôlés des lettres de suites leur demandant une remise en conformité pour les cas observés de non-respect des exigences en matière de gouvernance du reporting EMIR.

→ Synthèse des contrôles SPOT sur la gouvernance du reporting EMIR

► L’AMF publie la synthèse de ses contrôles thématiques sur les opérations de financement sur titres

Au deuxième semestre 2018, l’Autorité des marchés financiers a mené une série de cinq contrôles « SPOT » (Supervision des Pratiques Opérationnelle et Thématique) portant sur les opérations de financement sur titres. Elle fait un état des lieux des pratiques observées et rappelle les règles applicables.

Les opérations de financement sur titres (OFT) réalisées par les sociétés de gestion de portefeuille (SGP) correspondent aux opérations de prêt et d’emprunt de titres, aux achats / reventes de titres ainsi qu’aux prises et mises en pensions de titres. Elles permettent d’améliorer de quelques points de base la performance des fonds gérés.

A l’occasion de ses contrôles, l’AMF a examiné :

• le dispositif de meilleure exécution ou de meilleure sélection;

• le dispositif de gestion des conflits d’intérêts ;

• le dispositif de gestion des risques;

• le respect des obligations en matière d’information et de transparence à l’égard des porteurs.

Globalement, il ressort de ces contrôles que les sociétés de gestion contrôlées ont bien mis en place des dispositifs opérationnels satisfaisants en termes de gestion des conflits d’intérêts potentiels ou d’exécution des ordres. Ces dispositifs ne sont toutefois pas toujours adaptés pour tenir compte de la spécificité des opérations de financement sur titres. Les SGP disposent également toutes d’une procédure de gestion de risques incluant le dénouement à tout moment des OFT et d’un dispositif d’échange de collatéral satisfaisant.

En outre, l’AMF a globalement relevé une bonne information des porteurs dans les prospectus et les rapports annuels des fonds concernés.

Le régulateur a, par ailleurs, relevé les bonnes pratiques suivantes :

• recourir à un prestataire de service d’investissement régulé au sein de l’UE et fournissant un service d’investissement dans le cadre de la réalisation des opérations de financement sur titres;

• recourir à un prestataire qui utilise un algorithme permettant une répartition proportionnelle des titres au regard de leur détention dans les fonds.

A l’inverse, l’AMF a recensé les mauvaises pratiques qui consistent à :

• ne pas s’enquérir avant la signature du contrat de prestation (i) des modalités de formation des prix, (ii) des modalités de répartition des opérations entre les clients du prestataire, (iii) de l’existence éventuelle d’un mécanisme d’appariement en cas d’interposition du compte propre du prestataire permettant d’établir une correspondance entre ses transactions et celles de son prestataire qui a mis en concurrence les contreparties de marchés, et de la qualité des reportings qui seront fournis par le prestataire;

• ne pas identifier dans la documentation contractuelle liant la SGP et le prestataire (i) les obligations et moyens du prestataire afin de vérifier la meilleure exécution dans l’hypothèse où ce prestataire n’est pas un PSI régulé au sein de l’UE, (ii) le niveau d’information que le prestataire doit fournir pour permettre à la SGP de contrôler cette prestation;

• ne pas mettre en place un contrôle du respect du partage contractuel des rémunérations entre les fonds, le prestataire et la SGP.

Au-delà de la synthèse publiée ce jour, ces contrôles ont donné lieu à l’envoi de lettres de suites aux SGP concernées.

→ Synthèse des contrôles SPOT sur les opérations de financement sur titres par les sociétés de gestion

L’AMF consacre son rapport 2019 sur le gouvernement d’entreprise et la rémunération des dirigeants à la thématique du dialogue actionnarial

Pour la seizième édition de son rapport, l’Autorité des marchés financiers revient sur les évolutions françaises et européennes en matière de gouvernement d’entreprise. Tenant compte des attentes grandissantes de la part des actionnaires, des investisseurs ou gestionnaires d’actifs à l’égard des organes dirigeants des sociétés cotées, le régulateur a également choisi, cette année, de se concentrer sur le dialogue actionnarial.

Depuis la loi de sécurité financière du 1^er août 2003, l’Autorité des marchés financiers procède chaque année à une revue de la transparence des sociétés cotées sur les thématiques de gouvernement d’entreprise et de rémunération des dirigeants. Son rapport est l’occasion de revenir sur l’actualité européenne et française sur le sujet, comme les dispositions prévues par la loi PACTE ou encore le plan d’action ambitieux de la Commission européenne pour une finance durable. A cet égard, le rapport 2019 permet de faire l’état des lieux de l’intégration des critères de responsabilité sociale, sociétale et environnementale dans les différents codes de gouvernance en Europe.

Indispensable, le dialogue actionnarial permet aux sociétés cotées de comprendre les attentes des actionnaires et de résoudre les éventuels désaccords, qui s’exprimeront lors du vote en assemblée générale ou par des décisions d’investissement ou de désinvestissement. Dans son rapport, l’AMF a examiné l’information fournie par un échantillon de 40 sociétés cotées se référant au code AFEP-MEDEF (20 appartenant à l’indice CAC 40 et 20 au SBF 120) sur les discussions engagées avec les actionnaires.

Comme chaque année, le rapport est l’occasion d’émettre des recommandations à destination des émetteurs et de proposer des pistes de réflexion à l’intention des associations professionnelles et du Haut comité de gouvernement d’entreprise (HCGE).

Le dialogue au sein du conseil

La composition du conseil d’administration est un élément déterminant de la qualité du dialogue entre la société et ses actionnaires.

Dans le panel étudié, l’AMF relève que le taux moyen d’administrateurs indépendants s’établit à 49 % dans les sociétés contrôlées et à 68 % dans les sociétés non contrôlées. Ayant fait le constat selon lequel le processus de sélection des administrateurs n’est pas toujours suffisamment décrit par les émetteurs, l’AMF invite le HCGE à réaliser une étude sur ces processus de sélection et de nomination de ces administrateurs. Elle invite, par ailleurs, l’AFEP et le MEDEF à réfléchir aux informations qu’il serait utile de rendre publiques sur ce processus de sélection des administrateurs. Le régulateur appelle également à une clarification de certaines dispositions du code AFEP-MEDEF sur l’indépendance d’un administrateur détenant plus de 10 % du capital ou du droit de vote de la société.

Faisant ensuite le constat de la présence de nombreux censeurs au sein des conseils, le régulateur renouvelle son invitation à une réflexion sur leur rôle et sur l’opportunité de leur appliquer certaines des règles auxquelles sont soumis les administrateurs en matière d’abus de marché et de gestion des conflits d’intérêts.

Le dialogue permanent avec les actionnaires

L’AMF observe que les sociétés mettent en place une organisation pour fluidifier le dialogue avec les actionnaires. 26 des 40 sociétés étudiées ont mis en place un dialogue entre le conseil et les actionnaires, souvent restreint aux questions de gouvernance.

Les émetteurs fournissent peu d’information sur le contenu de ces échanges ou le résultat de ces échanges. L’AMF recommande que les supports de présentation soient mis en ligne. En cas de vote contesté en assemblée générale, l’AMF recommande que les sociétés s’interrogent sur l’opportunité d’une communication sur les positions éventuellement arrêtées par le conseil à la suite de ce vote.

Le dialogue avec les actionnaires à l’occasion de l’assemblée générale

A l’occasion de la saison 2019 des assemblées, l’AMF a pu relever sur le panel étudié un taux moyen élevé d’approbation des résolutions et un faible nombre de résolutions déposées par les actionnaires. Parmi les bonnes pratiques, elle relève la communication d’informations pédagogiques dans les brochures de convocation pour éclairer le vote des actionnaires sur les résolutions les plus contestées. La lisibilité de l’information fournie sur la politique de rémunération des dirigeants et sur les conventions réglementées lui paraît toutefois pouvoir être encore améliorée.

Le rapport est par ailleurs l’occasion de souligner d’autres constats faits par l’AMF dans le cadre de l’instruction des documents de référence 2018 sur les conventions de prestations de services, la rémunération des dirigeants en cas de cession de titres par un actionnaire, les administrateurs et, enfin, la rémunération de long terme.

→ Rapport 2019 sur le gouvernement d'entreprise et la rémunération des dirigeants des sociétés cotées

► Programme BIO3 : report de la date de lancement

Lors de la présentation du programme BIO3 le 23 mai dernier, l’AMF avait annoncé le lancement de la première tranche du projet pour le mois de janvier 2020.

L’AMF nous informe que la mise en application de cette première phase est reportée au début de l’automne 2020.

La date exacte de mise en production de cette première phase (tiers / sociétés de gestion) et des phase suivantes (produits) sera communiquée prochainement par l’AMF.