Panorama réglementaire - Février 2020

► LCB-FT : Gel des avoirs

En février, l’AFG a informé ses adhérents de la publication des arrêtés en application de l’article L. 562-2 et suivants du code monétaire et financier et des arrêtés mettant en œuvre de nouvelles mesures de gel des avoirs.

→ l’arrêté du 28 février 2020 portant application des articles L. 562-3 et suivants du code monétaire et financier.

→ l’arrêté du 25 février 2020 portant application des articles L. 562-3 et suivants du code monétaire et financier.

→ les 3 arrêtés du 19 février 2020 portant application des articles L. 562-3 et suivants du code monétaire et financier.

→ les 5 arrêtés du 21 février 2020 portant application des articles L. 562-2 et suivants du code monétaire et financier.

→ l’arrêté du 4 février 2020 portant application des articles L. 562-3 et suivants du code monétaire et financier.

→ les 8 arrêtés du 30 janvier 2020 portant application des articles L. 562-2 et suivants du code monétaire et financier.

(Liens hypertextes réservés aux membre adhérents de l’AFG)

Le registre des gels a été mis à jour le 23 mars 2020. Ce registre recense toutes les informations disponibles sur les personnes physiques, morales et les entités visées par des mesures de gel d’avoir onusiennes, européennes ou nationales. Il est régulièrement actualisé par la Direction Générale du Trésor.

Norme commune de déclaration : mise à jour de la liste des pays et comptes financiers concernés

Un arrêté met à jour les listes des États débiteurs ou bénéficiaires des informations collectées par les institutions financières tenues à l'accomplissement de ces diligences. Il revalorise le montant des seuils et plafonds applicables aux comptes ou paiements, pour les déclarations à réaliser au titre de l'année 2020 et des suivantes. Il modifie la liste des comptes financiers exclus à compter du 1^er janvier 2021.

La directive européenne 2011/16/UE relative à l’échange automatique et obligatoire d’informations dans le domaine fiscal (dite « DCAF ») généralise l’échange d’informations entre autorités fiscales européennes pour l’aligner sur la norme OCDE.

A cette fin, les teneurs de compte, les organismes d’assurance et assimilés et toute autre institution financière doivent satisfaire à une obligation de déclaration annuelle - fixée au 31 juillet pour les revenus de l’année civile précédente - mentionnant les informations requises par la directive (CGI, art. 1649 AC; Dir. 2011/16/CE du Conseil, 15 févr. 2011, art. 8, 3 bis; BOI-AEA-20, 1 et s.).

Mise à jour de la liste des États et territoires concernés

Un arrêté du 10 février met à jour la liste des États et territoires partenaires qui ont l’obligation de mettre à disposition de la France les renseignements requis par la directive ou par les conventions conclues par la France permettant un échange automatique d’informations sur les comptes financiers à des fins fiscales (Arr. 9 déc. 2016, art. 1er mod.). Les pays suivants s’ajoutent à la liste des États et territoires partenaires : Dominique, Ghana, Niue. En revanche, le Koweït n’est plus concerné par l’obligation déclarative.

Est également modifiée la liste des États envers lesquels la France a l’obligation de fournir ces mêmes informations (Arr. 9 déc. 2016, art. 2 mod.); les territoires suivants y sont ajoutés : Îles Cook et Sainte Lucie. Ces modifications s’appliquent dès la déclaration à déposer le 31 juillet 2020 au titre de l’année 2019 et des années suivantes.

Revalorisation des seuils et plafonds pour 2020

L’arrêté du 10 février 2020 procède à une revalorisation des plafonds, montants et seuils suivants :

• plafond de paiement (D. n° 2016-1683, 5 déc. 2016, art. 3, VI, 2° et 9, 2°) : le plafond passe de 43 700 € à 44 500 €;
• solde de compte en deçà duquel ou au-delà duquel une institution financière est tenue à des diligences (D. n° 2016-1683, 5 déc. 2016, art.17, 49 et 51) : le seuil est porté à 222 500 € (contre 218 300 €);
• solde en deçà duquel ou au-delà duquel un compte est défini comme de faible valeur ou de valeur élevée, justifiant alors une procédure approfondie (D. n° 2016-1683, 5 déc. 2016, art. 28 et 36) : ce montant est fixé à 890 200 € (contre 873 400 €).

Le relèvement de ces montants s’applique aux déclarations à réaliser pour le 31 juillet 2021 au titre des années 2020 et des années suivantes.

Mise à jour de la liste des comptes financiers exclus

Sont exclus du champ de l’obligation de déclaration annuelle des comptes financiers, certains comptes définis par arrêté du ministre chargé du budget (D. n° 2016-1683, 5 déc. 2016, art. 10).

L’arrêté du 10 février 2020 ajoute à la liste des comptes financiers exclus de l’obligation déclarative (Arr. 9 déc. 2016, art. 4 mod.) :

•  le plan d’épargne retraite individuel;
• le plan d’épargne retraite d’entreprise collectif;
•  le plan d’épargne retraite obligatoire;
•  les comptes de syndicats de copropriétés.

Il retire de cette liste le compte épargne logement et le plan d’épargne logement, qui seront désormais couverts par l’obligation déclarative annuelle.

Ces modifications sont applicables à compter du 1^er janvier 2021.

→ Arr. 10 févr. 2020, NOR : CPAE2000782A : JO, 15 févr.

Evolution du cadre réglementaire des contrats euro-croissance

Un décret et un arrêté précisent les modalités de mise en place de la réforme des contrats d'assurance-vie euro-croissance, opérée par la loi « Pacte ».

La loi « Pacte » du 22 mai 2019 a modifié les dispositions relatives à la souscription et au fonctionnement des contrats euro-croissance. Un décret du 23 décembre 2019, complété d’un arrêté du 26 décembre, modifie le code des assurances pour préciser les modalités de fonctionnement de ces contrats comportant la constitution d’une provision de diversification.

Les nouvelles mesures concernent notamment la détermination du montant du capital garanti ou du capital constitutif de la rente garantie payable à l’échéance et du montant de la part de diversification, les conditions de revalorisation des garanties, l’obligation de calculer un montant intermédiaire de diversification, chaque mois où n’est pas effectué l’arrêté du compte de participation aux résultats, les modalités d’établissement et de perception des prélèvements de l’assureur, les modalités de calcul et d’affectation du compte de participation aux résultats, les règles de détermination de la durée de la garantie et des sommes dues par l’assureur à l’échéance de la garantie, l’obligation d’inclure dans les contrats des simulations de valeur de rachat ou de transfert pour les huit premières années au moins intégrant les frais prélevés présentant a minima trois scenarii (baisse, hausse, stabilité de la part de diversification) (C. assur., art. R. 134-1 à R. 134-10 et art. A. 134-1 à A. 134-6).

La nature des informations que l’assureur doit communiquer au souscripteur ou à l’adhérent avant un premier versement de prime, un arbitrage ou un transfert est également précisée.

Ces informations communiquées en caractères très apparents concernent l’échéance de la garantie, son montant exprimé en euros, le cas échéant l’absence de garantie avant l’échéance ou la durée pendant laquelle les engagements ne sont pas rachetables, les modalités de dénouement à l’échéance, la valeur minimale de la part de provision de diversification exprimée en euros, le délai de règlement d’arbitrage ou de transfert ainsi que le délai d’inscription des droits en compte après versement d’une prime (C. assur., art. A. 132-5-2, A. 132-11, A. 132-16).

Concernant l’option du souscripteur pour la remise de titres, lorsque ce dernier n’a pas précisé par une mention expresse au contrat que cette option ne s’appliquait pas au bénéficiaire du contrat, l’entreprise d’assurance adresse au bénéficiaire, en même temps que l’avis lui demandant les pièces nécessaires au paiement des capitaux, un avis dont le contenu est précisé par l’arrêté du 26 décembre 2019 (C. assur., art. A. 132-9-2), l’informant de ce que cette option s’appliquera également à lui en cas d’acceptation de la clause bénéficiaire.

L’assureur devra adresser, chaque année et au plus tard au 30 avril, à l’ACPR, par année d’échéance et niveau de garantie, les éléments relatifs au nombre de contrats ou adhésions en cours, le montant des provisions mathématiques, le montant de la provision de diversification, les primes versées et le montant des transferts ou arbitrages entrants, la valeur au bilan des actifs afférents aux comptabilités auxiliaires d’affectation (C. assur., art. A. 134-7).

Ces différentes dispositions sont entrées en vigueur au 1^er janvier 2020.

→ D. n° 2019-1437, 23 déc. 2019 : JO, 26 déc.

AMF : Publication du guide technique du déclarant – MMF reporting

Conformément aux dispositions de l’article 37 du règlement (UE) 2017/1131 (« Règlement MMF »), les gérants des fonds monétaires sont redevables d’un reporting à transmettre à l’autorité compétente pour le fonds monétaire, sur une base allant d’une fréquence trimestrielle à une fréquence annuelle selon la taille des encours du fonds.

L’autorité compétente transmet ensuite elle-même ces reportings à l’ESMA.

L’AMF vient de publier le guide technique du déclarant pour le reporting des fonds monétaires sur la base OPC GECO.

A savoir que les vérifications par l’ESMA ne semblent pas permettre à ce stade d’accepter des numéros internationaux d’identification des titres (ISIN) débutant par « 99 » comme c’est le cas notamment pour les FES. Dans l’attente d’une clarification sur ce point il est demandé aux SGP de ne pas remettre d’ISIN en « 99 » pour éviter de faire bloquer l’ensemble de la remise.

→ Guide technique du déclarant pour le reporting des fonds monétaires (lien hypertexte réservé aux membres adhérents)

► Bénéficiaires effectifs : nouveautés issues de la transposition de la 5^ème directive anti-blanchiment

Le régime d'identification et de déclaration des bénéficiaires effectifs est modifié. Par ailleurs, sont créés une obligation de communication d'informations à la charge des bénéficiaires effectifs et un mécanisme de signalement des divergences d'informations. Enfin, les données sont désormais accessibles en partie au public.

Une ordonnance et deux décrets d’application en date du 12 février 2020 transposent en droit interne la directive européenne 2018/843 du 30 mai 2018 (dite «  5^ème directive anti-blanchiment »). Leur objectif est de rationaliser et de renforcer le dispositif national de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.

Dans ce cadre, le régime d’identification et de déclaration au registre du commerce et des sociétés (RCS) des bénéficiaires effectifs est sensiblement modifié. Une obligation de communication à la charge de ces derniers est par ailleurs créée.

Obligations à la charge des sociétés non cotées et autres entités

Obligation d’identification des bénéficiaires effectifs : un champ d’application étendu

L’obligation d’obtenir et de conserver des informations exactes et actualisées sur les bénéficiaires effectifs, qui figure désormais à l’article L. 561-45-1 du code monétaire et financier, est étendue aux placements collectifs, à toutes les associations et fondations, aux fonds de dotation, fonds de pérennité, groupements d'intérêt collectif établis sur le territoire français ainsi qu’aux fiduciaires au sens de l'article 2011 du code civil et aux administrateurs de tout autre dispositif juridique comparable relevant d'un droit étranger (C. mon. fin., art. L. 561-45-1, 2° et 3° nouv.).

Elle demeure, en outre, comme auparavant, applicable aux sociétés non cotées, aux GIE et aux autres personnes morales immatriculées au RCS et qui ont leur siège en France, ainsi qu’aux établissements établis en France de sociétés ayant leur siège à l'étranger (C. mon. fin., art. L. 561-45-1, 1° nouv.; C. com., art. L. 123-1, I, 2°, 3° et 5°).

Insertion d’une obligation de communication dans le cadre des mesures de vigilance

Les sociétés et autres entités tenues d’identifier leurs bénéficiaires effectifs doivent fournir les informations relatives à ces derniers aux personnes assujetties à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (mentionnées à l’article L. 561-2 du code monétaire et financier), recueillies dans le cadre des mesures de vigilance (C. mon. fin., art. L. 561-45-1, al. 5 nouv.).

Des sanctions pénales sont prévues en cas de non-respect de cette disposition (voir ci-dessous).

Création d’une obligation à la charge des bénéficiaires effectifs

L’ordonnance introduit l’obligation pour un bénéficiaire effectif de fournir les informations le concernant. Ainsi, à la demande de toute entité tenue d’identifier ses bénéficiaires effectifs, le bénéficiaire effectif doit lui communiquer toutes les informations nécessaires dans un délai de 30 jours ouvrables à compter de la demande (C. mon. fin., art. L. 561-45-2 et R. 561-59, nouv.).

En cas de non-respect de ce délai ou lorsque les informations fournies par le bénéficiaire effectif sont incomplètes ou erronées, celui-ci encourt des sanctions pénales (voir ci-dessous).

Par ailleurs, la société ou l'entité peut saisir le président du tribunal statuant en référé aux fins de voir ordonner, au besoin sous astreinte, la transmission de ces informations (C. mon. fin., art. L. 561-45-2, al. 3 nouv.).

Modifications relatives à la déclaration au RCS

Modalités de déclaration au RCS : suppression du dépôt d’un document spécifique

La communication des informations relatives aux bénéficiaires effectifs ne se fait plus par le dépôt au greffe du tribunal d’un document spécifique annexé au RCS, mais par une déclaration au RCS (C. mon. fin., art. L. 561-46, al. 1, R. 561-55 et R. 561-56 mod.; C. com., art. R. 123-77 al. 2 mod.). Cette déclaration doit être effectuée lors de la demande d’immatriculation de la société ou de l’entité. La possibilité de communiquer ses bénéficiaires effectifs dans le délai de 15 jours à compter de la délivrance du récépissé de dépôt de dossier de création d’entreprise est supprimée (C. mon. fin., art. R. 561-55 mod.).

La loi prévoit que la déclaration doit être effectuée par l'intermédiaire d’un centre de formalités des entreprises (CFE) (C. mon. fin., art. L. 561-46, al. 1 mod.). Toutefois, le texte réglementaire prévoit également la possibilité d’une déclaration directement au greffe (C. mon. fin., art. R. 561-55, al. 1 mod.).

Remarque : lorsque l’article L. 123-33 du code de commerce, qui prévoit la mise en place d’une plateforme unique de formalités en ligne, entrera en vigueur, la déclaration des bénéficiaires effectifs devra être effectuée par l’intermédiaire de cette plateforme (Ord., art. 18, III).

Une demande d’inscription modificative (et non plus le dépôt d’un nouveau document) doit être effectuée dans les 30 jours suivant tout fait ou acte rendant nécessaire la rectification ou le complément des informations déclarées (C. mon. fin., art. R. 561-55, al. 1 mod.).

Précisions sur le contenu de la déclaration

Désormais, la déclaration au RCS doit comprendre, outre les modalités du contrôle exercé sur la société ou l'entité, déterminées conformément aux articles R. 561-1, R. 561-2 ou R. 561-3 du code monétaire et financier, la nature ainsi que l'étendue de ce contrôle (C. mon. fin., art. R. 561-56, 2°, b mod.).

Remarque : ces ajouts confortent la jurisprudence selon laquelle les pourcentages exacts de détention en capital et/ou en droits de vote d'un bénéficiaire effectif doivent être déclarés (T. com. Bobigny, ord., 18 mai 2018, n° 2018S07031; CA Lyon, 12 sept. 2019, 3e ch. A, n° 19/02040).

Contrôle du greffier

En cas de demande de radiation d’une société ou d’une entité devant déclarer ses bénéficiaires effectifs, le greffier doit dorénavant, comme en cas de demande de modification, vérifier que les informations relatives aux bénéficiaires effectifs sont compatibles avec l’état du dossier (C. mon. fin., art. L. 561-47, al. 1 mod.).

Elargissement de l’accès aux informations relatives aux bénéficiaires effectifs

Accès partiel au public

Le registre des bénéficiaires effectifs est désormais en partie accessible au public. Celui-ci peut avoir gratuitement accès aux informations relatives aux nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms, mois, année de naissance, pays de résidence et nationalité des bénéficiaires effectifs ainsi qu'à la nature et à l'étendue des intérêts effectifs qu'ils détiennent dans la société ou l'entité (C. mon. fin., art. L. 561-46, al. 2 et 14 mod.).

Accès intégral pour certaines personnes

Les informations pour lesquelles l’accès est restreint sont le jour et le lieu de naissance du bénéficiaire effectif, son adresse personnelle et la date à laquelle la personne est devenue bénéficiaire (C. mon. fin., art. L. 561-46 et R. 561-56 mod.).

Les personnes pouvant en obtenir communication, et dont la liste est élargie, sont énumérées aux articles L. 561-46 et R. 561-57 du code monétaire et financier.

Les professionnels des secteurs de l’art et de la location immobilière ne sont plus assujettis à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme que pour les transactions d’un montant égal ou supérieur à 10 000 € et les syndics de copropriété ne sont plus soumis à aucune obligation (C. mon. fin., art. L. 561-2 mod.).

Avant l’ordonnance, toute personne justifiant d’un intérêt légitime et autorisée par le juge commis à la surveillance du RCS pouvait avoir communication du document relatif aux bénéficiaires effectifs. Cette possibilité est désormais supprimée (C. mon. fin., art. L. 561-46 mod.).

L'accès aux informations relatives aux bénéficiaires effectifs est gratuit, quelles que soient les modalités de consultation ou de communication de ces informations (C. mon. fin., art. L. 561-46 mod.).

Les modalités d’accès par les personnes assujetties à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme sont simplifiées. Dorénavant, seule une déclaration signée par le représentant légal de la personne assujettie ou par une personne dûment habilitée en son sein doit être établie. Elle doit comporter la désignation de la personne assujettie et, le cas échéant de son représentant légal, et indiquer la catégorie définie à l’article L. 561-2 du code monétaire et financier à laquelle la personne assujettie appartient (C. mon. fin., art. R. 561-58 mod.).

Création d’un mécanisme de signalement des divergences

Les personnes assujetties à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme et certaines autorités (AMF, ordre des experts-comptables, conseil national des greffiers des tribunaux de commerce, notamment) doivent désormais signaler au greffier du tribunal de commerce toute divergence qu'elles constatent entre les informations inscrites dans le registre des bénéficiaires effectifs et les informations sur les bénéficiaires effectifs dont elles disposent, y compris l'absence d'enregistrement de ces informations (C. mon. fin., art. L. 561-47-1, al. 1 nouv.).

Dans ces cas, le greffier invite la société ou l'entité immatriculée à régulariser son dossier. A défaut de régularisation dans le délai d'un mois, le greffier saisit le président du tribunal (C. mon. fin., art. L. 561-47-1, al. 2 nouv.). Le greffier mentionne d’office au registre la divergence signalée et supprime la mention dès que la société ou l'entité en cause a procédé à la rectification des informations (C. mon. fin., art. R. 561-64 nouv.).

Sanctions

Le président du tribunal peut enjoindre, au besoin sous astreinte, à toute société ou entité tenue de déclarer ses bénéficiaires effectifs, de procéder ou faire procéder « soit aux déclarations des informations relatives au bénéficiaire effectif, soit à la rectification de ces informations lorsqu'elles sont inexactes ou incomplètes » (et non plus aux dépôts de pièces relatifs au bénéficiaire effectif) (C. mon. fin., art. L. 561-48, al. 1 et R. 561-62 mod.).

Remarque : l’ordonnance d’injonction du président n’a plus à mentionner les lieu, jour et heure de l'audience à laquelle l'affaire sera examinée si l'injonction n'est pas exécutée dans le délai fixé. La lettre de notification de l’ordonnance n’a plus à reproduire les dispositions de l’article L. 561-48 du code monétaire et financier (C. mon. fin., art R. 561-62 et R. 561-63 mod.).

Les dispositions relatives aux sanctions pénales encourues en l’absence de déclaration au RCS des bénéficiaires effectifs sont déplacées à l’article L. 574-5 du code monétaire et financier. Sont désormais également punis d'un emprisonnement de 6 mois et d'une amende de 7 500 € (C. mon. fin., art. L. 561-49 abrogé, L. 574-5, al. 1 et L. 574-6 nouv.)  :

•  le fait de ne pas fournir les informations relatives aux bénéficiaires effectifs aux personnes assujetties à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme dans le cadre des mesures de vigilance;
•  le fait de déclarer au RCS des informations inexactes ou incomplètes;
•  le fait pour le bénéficiaire effectif de ne pas transmettre à la société ou à l'entité les informations requises en application de l'article L. 561-45-2 dans les délais prévus par cet article ou de transmettre des informations inexactes ou incomplètes.

Les personnes physiques déclarées coupables et les personnes morales déclarées pénalement responsables de ces infractions encourent des compléments de peine identiques à ceux prévus en cas de non-déclaration des bénéficiaires effectifs au RCS (C. mon. fin., art. L. 574-5, al. 2 et 3 nouv.).

Entrée en vigueur

Ces dispositions sont entrées en vigueur le 14 février 2020. Toutefois, les nouvelles modalités de déclaration des bénéficiaires effectifs aux RCS nécessitent une adaptation des formulaires cerfa utilisés pour les demandes d’immatriculation et les demandes d’inscription modificative.

→ Ord. n° 2020-115, 12 févr. 2020, art. 8, 10 et 18 : JO, 13 févr.
→ D. n° 2020-118, 12 févr. 2020, art. 12 et 14 : JO, 13 févr.
→ D. n° 2020-119, 12 févr. 2020, art. 4 : JO, 13 févr.

► FIA déclarés : mise à jour de la doctrine AMF (n°2012-06)

L'AMF met à jour sa doctrine relative aux FIA déclarés couvrant jusque-là les fonds professionnels spécialisés (FPS) et les fonds professionnels de capital investissement (FPCI) afin de prendre en compte de récentes évolutions législatives et réglementaires nationales et européennes et d’y intégrer les organismes de financement spécialisé (OFS).

Ajout des organismes de financement spécialisés (OFS)

L’AMF précise sa doctrine concernant la déclaration et la modification d’un OFS. Cette nouvelle catégorie de FIA a été introduite par une ordonnance en 2017 portant sur la modernisation du cadre juridique de la gestion d’actifs et du financement par la dette qui peuvent être constitués sous forme de fonds (fonds de financement spécialisé – « FFS ») ou sous forme de société (sociétés de financement spécialisé – « SFS »).

Ouvert notamment à des investisseurs professionnels et des investisseurs dont la souscription initiale est supérieure ou égale à 100 000 euros, l’OFS ne fait pas l’objet d’un agrément préalable de l’AMF mais doit lui être déclaré.

A l’instar du FPS, l’OFS peut sous certaines conditions investir dans toutes les classes d’actifs. Il a également la particularité de pouvoir émettre des titres de créance et acquérir des titres de créance par bordereaux de cession. En conséquence, de nouvelles annexes à l’instruction DOC-2012-06 ont été créées qui portent sur les contenus du prospectus de l’OFS, les statuts de SFS et du règlement de FFS, la convention d’échange maître-nourricier, ainsi que trois formulaires relatifs à la déclaration d’un OFS et à la déclaration de modifications affectant un OFS.

Mise à jour des instructions relative aux évolutions législatives et réglementaires

Le règlement (UE) 2017/1131 relatif aux fonds monétaires (règlement MMF) est entré en application le 21 juillet 2018. Désormais, tout nouvel OPCVM ou FIA répondant à la définition de fonds monétaire au sens du règlement MMF doit obtenir un agrément spécifique. Les FPS et OFS sont susceptibles d’être concernés et doivent alors le cas échéant, en plus de leur déclaration auprès de l’AMF, solliciter un agrément en tant que fonds monétaire. Les modalités d’agrément et de suivi des fonds monétaires ont été communiquées à la Place dès juillet 2018 par le biais de la publication d’un guide pédagogique. L’instruction DOC-2012-06, ainsi que les annexes relatives aux FPS et aux OFS, ont été ajustées en conséquence.

En outre, à l’occasion des travaux de transposition de la directive MIF 2 et de séparation des régimes des sociétés de gestion de portefeuille et des entreprises d’investissement, un certain nombre de dispositions du code monétaire et financier et du règlement général de l’AMF ont été renumérotées. L’instruction DOC-2012-06 est donc modifiée afin de mettre à jour les références textuelles au regard de cette renumérotation.

Evolutions des modalités d’affichage des frais

Les modalités d’affichage des frais de recherche dans les prospectus des FIA gérés par une société de gestion de portefeuille qui choisirait de recourir à un compte de frais de recherche dans le cadre de son activité de gestion collective font l’objet de précisions dans le plan type des prospectus des OPC concernés.

Par ailleurs, l’AMF fait évoluer les modalités d’affichage des commissions de surperformance dans la documentation réglementaire afin de permettre l’affichage dans le prospectus d’un taux maximum de partage de la surperformance dès lors que le taux effectif est également indiqué. Ces évolutions s’inscrivent dans le prolongement de celles effectuées dans les instructions applicables à d’autres OPC (DOC-2011-19, 2011-20, 2011-21 et 2011-23), dans leur version publiée le 26 novembre 2019.

L'AMF attire l’attention des sociétés de gestion sur le délai d’un an à compter de la publication de cette mise à jour pour mettre en conformité la documentation réglementaire de leurs OPC, dès lors que cela ne les place pas en situation de non-conformité aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur. Notamment, la mise à jour peut impliquer des ajustements quant au contenu des documents réglementaires.

D'autres modifications pourront intervenir au cours de l’année 2020, notamment en lien avec les textes d’application de la loi PACTE.

→ Instruction AMF DOC-2012-06 - Modalités de déclaration, de modifications, établissement d’un prospectus et informations périodiques des fonds professionnels spécialisés et des fonds professionnels de capital investissement

► Renforcement du dispositif national de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme

Notre dispositif national de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LBC-FT) est complété et renforcé par trois textes, parus au Journal officiel du 13 février 2020 : une ordonnance et deux décrets.

L'ordonnance n° 2020-115 du 12 février 2020, prise sur le fondement de la loi n° 2019-486, du 22 mai 2019 "Loi Pacte" (art. 103), vise à :

• transposer la directive anti-blanchiment (UE) 2018/843;
• compléter la transposition de la directive (UE) 2015/849;
• rationaliser et renforcer la cohérence de notre dispositif national de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme.

Il en résulte, notamment, que :

• sont désormais assujettis à la réglementation "anti-blanchiment", les Caisses autonomes des règlements pécuniaires des avocats (CARPA), et les greffiers des tribunaux de commerce;
• les professionnels des secteurs de l'art et de la location immobilière n'y sont plus assujettis que pour les transactions d'un montant égal ou supérieur à 10 000 €;
• les syndics de copropriété n'y sont plus soumis;
• les obligations de vigilance à l'encontre des pays tiers à haut risque sont renforcées;
• les entrées en relations d'affaires à distance ne font plus systématiquement l'objet de mesures de vigilance complémentaires;- les notions de correspondant bancaire et de compte de passage sont définies ;
• la Direction générale des douanes et des droits indirects devient l'Autorité de contrôle des opérateurs de ventes volontaires;
• les compétences des autorités de contrôle sont précisées;
• les autorités de contrôle des professions règlementées doivent publier un rapport annuel présentant les statistiques des mesures de sanctions et de transmission à TRACFIN;
• une procédure de signalement des manquements est systématisée au niveau des autorités de contrôle;
• les bénéficiaires effectifs doivent fournir à la société ou à l'entité concernée les informations permettant de les identifier. Un mécanisme de signalement des divergences entre les informations les concernant, détenues par diverses sources (registre, entités assujetties, autorités de contrôle) est institué.

Les décrets n°2020-118 et n°2020-119 du 12 février 2020, complètent ces dispositions.

→ Ord. n° 2020-115, 12 févr. 2020
→ D. n° 2020-118, 12 févr. 2020
→ D. n° 2020-119, 12 févr. 2020

► Mesures fiscales de la transposition en droit national de la dernière directive anti-blanchiment

Une ordonnance et deux décrets d'application du 13 février 2020 transposent en droit national la 5^ème directive anti-blanchiment 2018/843 entrée en vigueur le 10 juillet 2018.

Parmi les mesures fiscales de ces textes, on peut relever l'ajustement des obligations déclaratives en matière d'ouverture et de clôture de comptes et en matière de trusts, et la mise en place d'un signalement en cas d'incohérence dans le registre de trusts et ou le registre national de fiducie.

Sauf précision, les mesures sont entrées en vigueur le 14 février 2020, lendemain de la parution des textes au Journal officiel.

Dans le cadre de leurs obligations vis-à-vis de l'administration fiscale, les administrations publiques, établissements ou organismes soumis au contrôle de l'autorité administrative, ainsi que toutes personnes qui reçoivent habituellement en dépôt des valeurs mobilières, titres ou espèces sont tenus de déclarer à l'administration des impôts l'ouverture et la clôture des comptes de toute nature (CGI, art. 1649 A).

Cette obligation prend la forme, en matière de trust, d'une obligation, à la charge de l'administrateur de tout trust dont le constituant ou l'un au moins des bénéficiaires a son domicile fiscal en France ou qui comprend un bien ou un droit qui y est situé, d'en déclarer la constitution, le nom du constituant et des bénéficiaires, la modification ou l'extinction, ainsi que le contenu de ses termes (CGI, art. 1649 AB). La principale modification de ces textes, à l'occasion de la transposition de la directive "anti-blanchiment" 2018/843, a conduit à élargir leur champ d'application, afin d'y inclure des opérations en lien avec l'étranger.

Extension des obligations déclaratives en matière de comptes bancaires et de trusts

L'élargissement du champ d'application de l’obligation de transmettre à l’administration fiscale, les ouvertures et clôture de comptes prend la forme d'une extension de cette obligation aux établissements financiers et de crédit ayant leur siège dans l’Union européenne et des succursales en France (C. mon. fin., art. L. 511-22 et L. 511-23), mais uniquement pour leurs opérations avec des résidents français. De plus, l’obligation ne concerne plus uniquement les ouvertures et clôtures de comptes de toute nature, mais est étendue à la location de coffres-forts.

L’ordonnance précise par ailleurs que pour les comptes qui, au 14 février 2020 (date de son entrée en vigueur), ont déjà fait l’objet de la déclaration à l’administration fiscale, les établissements ont jusqu’au 31 décembre 2024 au plus tard pour procéder à l’ajout des données, notamment relatives aux locations de coffres-forts.

Remarque : l'ordonnance a par ailleurs remplacé le mot "espèces" par celui de "fonds" de sorte que l'obligation concerne désormais "toutes personnes qui reçoivent habituellement des valeurs mobilières, titres ou fonds".

Les obligations déclaratives qui existent à la charge des administrateurs de trusts (CGI, art. 1649 AB) sont quant à elles étendues aux administrateurs de trusts établis ou résidant en dehors de l’Union européenne lorsqu’ils acquièrent un bien immobilier ou entrent en relation d’affaires en France.

Remarque : la notion de relation d'affaires s'entend de la relation professionnelle ou commerciale avec le client, et inclut le cas échéant le bénéficiaire effectif. Dans les contrats d'assurance-vie et de capitalisation, la relation d'affaires inclut le bénéficiaire du contrat, et, le cas échéant, le bénéficiaire effectif du bénéficiaire du contrat. Une relation d'affaires est nouée lorsqu'une personne mentionnée à l'article L. 561-2 du code monétaire et financier engage une relation professionnelle ou commerciale qui est censée, au moment où le contact est établi, s'inscrire dans une certaine durée (C. mon. fin., art. L. 561-2-1).

Que les administrateurs soient établis en France ou en dehors de l’Union européenne, les obligations déclaratives demeurent constituées d’une déclaration événementielle et d’une déclaration annuelle. L’ordonnance détaille cependant une série d’informations que doivent transmettre les administrateurs de trusts et définit la notion de « bénéficiaires effectifs des trusts ». Doivent désormais être transmises, les informations relatives aux noms, prénoms, adresse, date et lieu de naissance, nationalité des bénéficiaires effectifs des trusts.

Est bénéficiaire effectif de trust, toute personne physique ayant la qualité d’administrateur, de constituant, de bénéficiaire et, le cas échéant, de protecteur, ainsi que de toute autre personne physique exerçant un contrôle effectif sur le trust ou exerçant des fonctions équivalentes ou similaires.

Remarque : la rédaction de ce nouvel alinéa de l’article 1649 A du CGI est particulièrement large, d’où la nécessité de commentaires administratifs urgents sur ce sujet afin de déterminer la portée réelle de la disposition.

Les informations ainsi transmises au fisc en matière de trusts sont conservées dans un registre placé sous la responsabilité du ministre chargé du budget. L’ordonnance élargit la liste des autorités ayant accès à ce registre et au registre national des fiducies (C. civ., art. 2020) en y ajoutant les officiers de police judiciaire de la police nationale et de la gendarmerie, ainsi que les agents des douanes et des services fiscaux habilités à effectuer des enquêtes judiciaires (LPF, art. L. 167, I, e créé par ord. n° 2020-115, 12 févr. 2020 : JO, 13 févr.).

Les autorités de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (C. mon. fin., art. L. 561-36) ne sont plus les seules habilités à communiquer les informations susmentionnées aux autorités compétentes des États membres de l’Union européenne (UE), l’ordonnance prévoit que toutes les autorités ayant accès au registre des trusts ou au registre national des fiducies communiquent, de leur propre initiative ou sur demande, aux autorités compétentes des États membres de l’UE, les informations nécessaires à l’accomplissement par ces dernières de leurs missions.

Pour finir, l’ordonnance énumère une série de personnes ayant accès aux informations sur l’identité du bénéficiaire effectif du trust ou de la fiducie (nom, nom d’usage, pseudonyme, prénoms, mois et année de naissance, pays de résidence et de nationalité) ainsi que sur la nature et l’étendue des intérêts effectifs détenus :

• toute personne qui introduit une demande écrite portant sur un trust ou sur une fiducie détenant une participation de contrôle dans une société ou dans une autre entité juridique établie dans un pays tiers par propriété directe ou indirecte, notamment au moyen d’actions au porteur ou par le biais d’un contrôle par d’autres moyens;
• toute personne justifiant, au regard de l’objet ou de la nature de son activité, d’un intérêt légitime dans la prévention ou la lutte contre le blanchiment de capitaux ou le financement du terrorisme et les infractions sous-jacentes associées, suivant des modalités déterminées par décret.

Une nouvelle obligation de signalement à destination de l’administration fiscale

Par une disposition créée au livre des procédures fiscales, le législateur met en place une obligation de signalement à l’administration fiscale. En effet, les personnes assujetties aux obligations de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (C. mon. fin., art. L. 561-2) dans l’exercice normal de leurs missions et leurs autorités de contrôle (C. mon. fin., art. L. 561-36) parmi lesquelles l’autorité de contrôle prudentiel, l’autorité des marchés financiers, le conseil de l’ordre du barreau, les chambres de notaire, les chambres régionales des huissiers de justice, sont tenues de signaler à l’administration, toute divergence qu’elles constatent entre les informations conservées dans le registre des trusts susmentionné ou dans le registre national des fiducies d’une part, et les informations sur les bénéficiaires effectifs dont elles disposent d’autre part, y compris l’absence d’enregistrement de ces informations (LPF, art. L. 102 AH créé par ord. n° 2020-115, 12 févr. 2020, art. 14 : JO, 13 févr.).

Lorsqu’elle reçoit ce signalement, l’administration fiscale en informe l’administrateur du trust ou le fiduciaire de manière à lui permettre de formuler ses observations. Deux situations sont alors possibles. Dans la première hypothèse, l’administrateur du trust ou le fiduciaire accepte le constat de la divergence ou répond suffisamment à l’administration, celle-ci modifie ou complète alors les informations conservées dans le registre concerné.

Dans la deuxième hypothèse, qui correspond à une absence de réponse ou une réponse insuffisante de l’administrateur ou du fiduciaire, la divergence est mentionnée dans le registre correspondant et l’administrateur peut appliquer l’amende de 20 000 € prévue en cas de manquement aux obligations déclaratives des administrateurs de trusts (CGI, art. 1736, IV bis).

Les modalités d’application de cette obligation de signalement seront fixées par décret.

→ Ord. n° 2020-115, 12 févr. 2020
→ D. n° 2020-118, 12 févr. 2020

Loi Pacte et assurance : un arrêté apporte de nombreuses précisions

Déjà renforcée par la loi Pacte du 22 mai 2019, l'information précontractuelle sur les contrats exprimés en unités de compte a été consolidée par un arrêté du 26 décembre 2019, lequel apporte également des précisions sur d'autres aspects techniques des contrats réformés par la loi Pacte, comme les contrats euro-croissance.

Renforcement de l’information précontractuelle sur les contrats exprimés en unités de compte (art. 6)

Depuis l’entrée en vigueur de la loi Pacte (L. n° 2019-486, 22 mai 2019), l’article L. 522-5, I alinéa 4 du code des assurances prévoit qu’avant la conclusion du contrat, l’assureur ou l’intermédiaire d’assurance doit communiquer, pour les contrats en unités de compte, « une information détaillée précisant pour chaque unité de compte la performance brute de frais, celle nette de frais et les frais prélevés au cours d’une période définie par arrêté du ministre chargé de l’économie.

Cette information doit mentionner les éventuelles rétrocessions de commission perçues au titre de la gestion financière des actifs représentatifs des engagements exprimés en unités de compte par l’entreprise d’assurance, par ses gestionnaires délégués, y compris sous la forme d’un organisme de placement collectif, ou par le dépositaire des actifs du contrat dans des conditions définies par arrêté du ministre chargé de l’économie ».

Cette obligation d’information précontractuelle a été précisée par un arrêté du 26 décembre 2019 (JO, 29 déc.).

Contenu de cette obligation d’information

Il s’agit de renforcer l’information précontractuelle des épargnants sur les performances des unités de compte, les rémunérations perçues par les différents acteurs intervenant dans la distribution et la gestion du contrat ainsi que l’effet de ces rémunérations sur le rendement des unités de compte.

A compter du 1^er avril 2020 (date d’entrée en vigueur de la disposition), un article A. 522-1 sera inséré dans le code des assurances, complémentaire à l’article L. 522-5 précité.

Sous la forme d’un tableau dont le modèle est fourni en annexe de l'arrêté, les distributeurs de contrats d'assurance vie devront fournir pour chaque unité de compte une indication des données suivantes :

• performance de l’actif en représentation de l’unité de compte au cours du dernier exercice clos, brute des frais de gestion, exprimée en pourcentage;

• frais de gestion prélevés sur l’actif en représentation de l’unité de compte au cours du dernier exercice clos, exprimés en pourcentage;

• performance de l’unité de compte au cours du dernier exercice clos, nette des frais de gestion mentionnés ci-dessus, exprimée en pourcentage;

• frais récurrents prélevés sur le contrat, exprimés en pourcentage, lesquels incluent notamment les frais de gestion du contrat sur les unités de compte et, le cas échéant, les frais liés au financement de l’association souscriptrice;

• performance finale de l’investissement au cours du dernier exercice clos, nette des frais de gestion et des frais récurrents mentionnés précédemment, exprimée en pourcentage;

• quotité de frais ayant donné lieu à des rétrocessions de commission au profit des intermédiaires d’assurance, des gestionnaires délégués, du dépositaire ou de l’entreprise d’assurance, au cours du dernier exercice clos.

Quel impact pour les distributeurs ?

L’impact de ce texte sur les distributeurs ne sera pas négligeable. Une modification des supports comprenant ces nouvelles données sera nécessaire avant le 1^er avril 2020 afin qu’ils soient conformes à la nouvelle réglementation.

Les documents d’informations clés (DIC) devront donc impérativement être modifiés, et dans une logique d’harmonisation, tous les autres documents reprenant une ou plusieurs données visées par le texte, tels que les documents d’informations clés pour l’investisseur (DICI) relatifs aux organismes de placement collectif (OPC) dont les parts ou actions peuvent être les actifs sous-jacents de supports en unités de compte.

Ces documents devant obligatoirement être mis à jour une fois par an au moins ou en cas de modification importante d’une des informations présentées, cette réforme ne devrait pas engendrer de perturbations majeures s’agissant du calendrier. Cependant, ceux-ci sont extrêmement normés sur la forme (3 pages A4 maximum) et devront désormais contenir plus de données sur les unités de compte.

En outre, certaines informations n’ayant pas toutes vocation à être diffusées au public avant l’arrêté, des adaptations commerciales devront intervenir afin d’actualiser et harmoniser les livrables.

En conclusion, si la volonté de renforcer l’attrait des contrats en unités de compte et l’information des épargnants ne fait aucun doute et s’inscrit dans la logique de transparence recherchée depuis la directive sur la distribution d’assurances (DDA) de 2016, les moyens mis en œuvre pour y parvenir devront faire leur preuve.

En effet, la multiplication de l’information ne signifie pas l’amélioration de sa qualité et de sa lisibilité. Ainsi, les documents d’information conçus pour être succincts et précis risquent d’être complexifiés sans garantie que l’information des épargnants soit effectivement renforcée.

Nouvelle version des contrats euro-croissance (art. 1 à 5)

Créée par la loi de finances rectificative pour 2013 du 29 décembre 2013, l’appellation de contrat dit « euro-croissance » renvoie à des contrats d’assurance vie ou de capitalisation dont une part ou l’intégralité des primes versées est affectée à l’acquisition de droits donnant lieu à la constitution d’une « provision de diversification ».

Ceux-ci offrent une garantie des sommes investies à un horizon donné d’au moins 8 ans avec des rendements plus attractifs que les fonds euros et pouvaient dans leur version initiale prendre deux types de formes : contrats mono-supports (un fonds euro-croissance) ou contrats multisupports (un fonds euro-croissance, un fonds en euros et des unités de compte).

La valorisation des versements effectués sur un fonds euro-croissance était jusqu’à présent calculée en tenant compte d’une provision mathématique, exprimée en euros, qui permettait une garantie en capital, à laquelle s’ajoutait une provision de diversification, exprimée en nombre de parts de provision de diversification.

Un décret n° 2019-1437 du 23 décembre 2019 (JO, 26 déc.), décret d’application de la loi Pacte, a réformé les fonds eurocroissance afin d’accroître leur dynamisme.

Désormais, la totalité du capital est investie en parts de provision de diversification, dont la valeur s’exprime en euros afin de renforcer la transparence de l’engagement pour le client qui pourra connaître à tout moment la valeur de son encours.

Une valeur minimale est attachée à chaque part de la provision de diversification, de sorte qu’une proportion du capital investi est garantie au terme du contrat, à la condition de respecter une durée minimale d’immobilisation des fonds.

L’arrêté du 26 décembre 2019 précise les modalités de fonctionnement du nouveau fonds euro-croissance, et notamment, les modalités de prélèvement de frais par l’assureur (C. assur., art. A. 132-11, II), les modalités de communication à l’assuré des informations concernant les valeurs de rachat et de transfert (C. assur., art. A. 132-5-2, II) ou encore les modalités de calcul de la provision collective de diversification différée qui permettra un lissage des performances en cas de volatilité excessive des engagements (C. assur., art. R. 343-3, 10°).

Règlement par remise de titres ou de parts non négociés au dénouement du contrat d’assurance vie (art. 7)

L’article L. 131-1 du code des assurances permet à l’assureur de remettre aux bénéficiaires de contrats d’assurance vie des titres, parts ou actions non négociés sur un marché réglementé, au lieu d’un règlement en espèces lorsque le souscripteur du contrat a choisi ce mode de règlement au dénouement du contrat. Le bénéficiaire du contrat avait auparavant la possibilité de ne pas opter pour ce mode de règlement, en demandant à recevoir un règlement en espèces.

Depuis l’entrée en vigueur de la loi Pacte, lorsque le souscripteur opte irrévocablement pour ce mode de règlement, cette option est réputée s’appliquer au bénéficiaire du contrat, sauf mention expresse contraire. L’arrêté commenté modifie l’article A. 132-9-2 du code des assurances et précise le contenu obligatoire de l’avis adressé au bénéficiaire du contrat lorsque le souscripteur a opté irrévocablement pour un tel règlement par remise de titres et qu’aucune mention expresse ne permet au bénéficiaire de le refuser.

Fonctionnement du Plan épargne retraite - PER (art. 8 à 10)

Issu de la loi Pacte, le Plan épargne retraite (PER) est un nouveau produit d’épargne disponible depuis le 1^er octobre 2019, destiné à renforcer l’attractivité de l’épargne de long terme en unifiant ce type de placements - PERP, contrat Madelin, article 83 etc. critiqués pour leur complexité et manque de portabilité.

L’arrêté précise les modalités de fonctionnement du PER, et notamment les modalités de calcul du montant minimal de la participation aux excédents techniques et financiers des entreprises d’assurance, fonds de retraite professionnelle supplémentaire ou institutions de prévoyance.

En conclusion, au fil des décrets et arrêtés pris en application de la loi Pacte, dont plusieurs en décembre 2019, l’impact de cette loi sur les contrats d’assurance vie et de capitalisation se renforce.

→ Arr. 26 déc. 2019, NOR : ECOT1936309A : JO, 29 déc.

► « Droit des actionnaires » – Publication par les SGP du compte rendu de leur politique d’engagement

La transposition de la directive « droit des actionnaires » impose notamment aux sociétés de gestion de publier un compte rendu de leur politique d’engagement (intégrant un compte rendu de la politique de vote).

Ce dispositif avait fait l'objet d’une note le 15 janvier 2020. L’entrée en application de ce nouveau dispositif est fixée au 28 février 2020, soit trois mois après la publication du décret 2019-1235 du 27 novembre 2019. Compte tenu de la publication tardive du décret fixant le contenu de la politique d’engagement, l’AFG a fait savoir à l’AMF que la production d’un compte rendu début 2020 sur la base de données collectées durant l’exercice 2019 pouvait être difficile à mettre en application.

L’AMF, dans un courrier adressé à l’AFG le 13 février 2020 rappelle qu’en principe les nouvelles dispositions issues du décret sont applicables dès le 28 févier 2020, mais précise que «Toutefois, dans l’hypothèse où la production du compte rendu au nouveau format engendrerait des difficultés significatives, les sociétés de gestion de portefeuille sont invitées à appliquer a minima les exigences liées à l’ancien format ».

→ Consultez la nouvelle note AFG (lien hypertexte réservé aux membres adhérents de l’AFG)

PEA et PEA-PME : mise à jour des obligations déclaratives

Les obligations déclaratives des gestionnaires et des titulaires de plans sont corrigées pour tenir compte des aménagements apportés par la loi Pacte.

La loi Pacte du 22 mai 2019 a modifié les règles de fonctionnement des PEA et PEA-PME, ce qui a rendu nécessaire un ajustement des obligations déclaratives afférentes à ces plans.

Le décret n°2020-122 du 13 février 2020 vient d’y procéder en modifiant les articles 91 quater G et suivants de l’annexe II au code général des impôts. Ces obligations s’appliquent tant pour le PEA que pour le PEA-PME.

Concernant les obligations déclaratives des gestionnaires

Pour tirer les conséquences du maintien dérogatoire du plan en cas de retrait anticipé lié à la survenance de certains événements ou portant sur des titres de société en liquidation, il est précisé que l’imprimé fiscal unique (IFU) devant être adressé à l’administration avant le 16 février de l’année indique, en l’absence de clôture du PEA ou du PEA-PME, en cas de retrait ou rachat anticipé :

• la valeur liquidative ou la valeur de rachat à la date du retrait ou rachat,
• le montant cumulé des versements effectués depuis l’ouverture du plan diminué du montant des versements correspondant à de précédents retraits ou rachats n’entraînant pas la clôture de ce plan,
•  le montant du retrait ou du rachat anticipé sans clôture, effectué en raison d’un licenciement, d’une invalidité, d’une mise à la retraite anticipée du titulaire du plan ou de son conjoint ou partenaire à un PACS ou le montant du retrait/ rachat de titres de sociétés en liquidation.

L’IFU indique distinctement le montant des produits non cotés pour lesquels l’exonération est susceptible d’être limitée à 10 % du montant de ces placements en vertu du 5° bis de l’article 157 du CGI. Il indique également distinctement le montant de la cession ou du retrait des obligations remboursables en actions (ORA) ou des actions reçues en remboursement.

Remarque : cette dernière obligation, qui prend en compte la récente éligibilité des ORA non cotées aux PEA-PME, s’applique à compter du dépôt de l’IFU au titre des revenus perçus en 2020.

Par ailleurs, les gérants d’OPCVM européens doivent s’engager, dans un document destiné à l’information des souscripteurs et devant être produit à l’Autorité des marchés financiers en vue de la commercialisation en France des titres concernés, à investir leurs actifs, de manière permanente, à hauteur de 75 % au moins en actions, certificats et parts de SARL mentionnés à l’article L. 221-32, I, 1° du code monétaire et financier. Le décret étend ces obligations à l’ensemble des gérants de SICAV et FCP (CGI, ann. II, art. 91 quater L).

Concernant les obligations déclaratives du titulaire du plan

Le titulaire du PEA ou du PEA-PME doit quant à lui, pour bénéficier des nouvelles possibilités de retrait de liquidités (ou de rachat) sans clôture du plan, adresser à l’établissement gestionnaire, préalablement au retrait ou au rachat, selon le cas :

• un document attestant sur l’honneur que l’opération résulte d’un événement prévu à l’article L. 221-32, II, al. 3 du code monétaire et financier (licenciement, invalidité, mise à la retraite anticipée du titulaire ou de son conjoint (CGI, ann. II, art. 91 quater K bis);
•  une copie de la décision faisant état de la mise en œuvre de la procédure de liquidation (CGI, ann. II, art. 91 quater K ter).

→ D. n° 2020-122, 13 févr. 2020 : JO, 15 févr.

Seuils en droit des sociétés : les modalités de calcul de l'effectif salarié sont modifiées

L'effectif salarié moyen visé par certains dispositifs du droit des sociétés, tels que ceux applicables aux micro, petites et moyennes entreprises et à la désignation d'un Cac, doit désormais être calculé selon les modalités fixées par le code de la sécurité sociale.

La loi Pacte (L. n° 2019-486, 22 mai 2019) a introduit un article L. 130-1 au sein du code de la sécurité sociale, destiné à harmoniser les modalités de calcul de l’effectif salarié en matière de sécurité sociale et pour certaines obligations en matière sociale. Dans ce nouveau contexte, deux décrets en date du 7 février 2020 alignent les modalités de calcul de l’effectif salarié prévu par certains dispositifs du droit des sociétés sur les modalités de calcul applicables en matière de sécurité sociale. Par ailleurs, ces décrets procèdent à des mesures de coordination.

Modalités de décompte de l’effectif salarié en droit des sociétés

Le critère de l’effectif salarié est utilisé à plusieurs reprises en droit des sociétés notamment pour définir les micro, petites et moyennes entreprises, les sociétés tenues de désigner un commissaire aux comptes et celles soumises à certaines obligations comptables.

Jusqu’à présent, le nombre moyen de salariés employés au cours d’un exercice était défini, à l’article D. 123-200, alinéa 7, du code de commerce, comme la moyenne arithmétique des effectifs à la fin de chaque trimestre de l’exercice comptable, liés à l’entreprise par un contrat de travail.

Désormais, l’article D. 123-200 prévoit que le nombre moyen de salariés est, sauf disposition contraire, déterminé selon les modalités prévues au I de l’article L. 130-1 du code de la sécurité sociale. Selon ces modalités, l’effectif salarié annuel d’une société doit correspondre à la moyenne du nombre de personnes employées au cours de chacun des mois de l'année civile précédente. Par dérogation, il est apprécié sur le dernier exercice comptable lorsque celui-ci ne correspond pas à l'année civile précédente (C. com., art. D. 123-200, al. 7 mod.).

Remarque : l’article L. 130-1, I du code de la sécurité sociale précise que l'effectif à prendre en compte pour l'année de création du premier emploi salarié titulaire d'un contrat de travail correspond à l'effectif présent le dernier jour du mois au cours duquel a été réalisée cette première embauche.

L’article R. 130-1 du code de la sécurité sociale apporte de nombreuses précisions sur les modalités de calcul de l’effectif salarié, en particulier sur les salariés à inclure ou à exclure du décompte.

Par ailleurs, une nouvelle section, intitulée « Du décompte des effectifs », est introduite au sein du titre I^er du livre II de la partie réglementaire du code de commerce relatif aux sociétés commerciales et aux groupements d’intérêt économique. Elle comporte un article D. 210-21 qui prévoit que les effectifs salariés mentionnés dans ce livre II doivent être calculés selon les dispositions de l’article D. 123-200, alinéa 7, du code de commerce, c’est-à-dire selon les modalités prévues par le code de la sécurité sociale. Il précise que lorsque ce même livre II de la partie réglementaire du code de commerce mentionne un effectif de salariés permanents, celui-ci doit s’entendre des salariés à temps plein, titulaires d’un contrat à durée indéterminée (C. com., art. D. 210-21 nouv.).

Dispositifs concernés

Allègements en faveur des micro, petites et moyennes entreprises

Les nouvelles modalités de calcul s’appliquent aux seuils suivants :

• seuil d’effectif permettant de définir les micro-entreprises éligibles à la dispense d’établissement d’annexe et à l’option pour la confidentialité des comptes (C. com., L. 123-16-1, L. 232-25 et D. 123-200);
• seuil d’effectif permettant de définir les petites entreprises éligibles à une présentation simplifiée des comptes annuels, à l’option pour la confidentialité du compte de résultat et à la dispense de rapport de gestion (C. com., L. 123-16, L. 232-1, L. 232-25 et D. 123-200) ;
• seuil d’effectif permettant de définir les moyennes entreprises éligibles à une présentation simplifiée du compte de résultat et à l’option pour la publication d’une présentation simplifiée du bilan et de l’annexe (C. com., L. 123-16, L. 232-25 et D. 123-200).
  

Désignation des commissaires aux comptes (Cac)

Les nouvelles modalités de calcul s’appliquent aux seuils suivants :

• seuil d’effectif relatif à la désignation obligatoire d’un Cac dans les sociétés commerciales (C. com., art. D. 221-5 mod., D. 223-27, D. 225-164-1, mod., D. 227-1, mod., par application de D. 210-21);
• seuil d’effectif relatif à la désignation obligatoire d’un Cac dans les têtes de « petits » groupes (C. com., art. D. 823-1, al. 2 mod. et D. 123-200).

Par ailleurs, un correctif est apporté dans le cas où une société contrôlée par une société tenue de désigner un Cac est elle-même tenue de désigner un Cac si elle dépasse des seuils chiffrés pour deux des trois critères usuels (total du bilan, montant du chiffre d’affaires HT et nombre moyen de salariés employés au cours de l’exercice).

Il est désormais précisé que cette société n’est plus tenue de désigner un Cac dès lors qu’elle n’a pas dépassé les chiffres fixés pour « deux de ces trois critères » (et non plus « un de ces deux critères », comme le décret d’application de la loi Pacte l’avait indiqué par erreur) pendant les deux exercices précédant l'expiration du mandat du Cac (C. com., art. D. 823-1-1, al. 2 mod.).

Autres cas d’application

Les nouvelles modalités de calcul s’appliquent aux seuils suivants :

• seuil d’effectif permettant de déterminer les sociétés tenues d’établir les documents de gestion prévisionnels prévus à l’article L. 232-2 du code de commerce (C. com., art. R. 232-2, al. 3 mod. et D. 210-21);

Remarque : l’article R. 232-2 précité indique que les salariés pris en compte pour le calcul de ce seuil sont « les salariés permanents » (et non plus les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée indéterminée) liés à la société et aux sociétés dont cette dernière détient directement ou indirectement plus de la moitié du capital.

• seuil d’effectif permettant de déterminer les sociétés tenues d’établir une déclaration de performance extra-financière (C. com., art. L. 225-102-1, R. 225-104, al. 5 mod., et D. 210-21), et parmi elles, celles tenues de faire vérifier par un tiers indépendant, les informations figurant dans cette déclaration (C. com., art. L. 225-102-1, R. 225-105-2, II et D. 210-21);

• seuil d’effectif permettant de déterminer les SA cotées tenues d’intégrer, dans leur rapport sur le gouvernement d’entreprise, une description de la politique de diversité appliquée aux membres du conseil d’administration (C. com., art. L. 225-37-4, R. 225-104, al. 5 mod., et D. 210-21);

• seuil d’effectif permettant de déterminer les sociétés tenues d’établir des comptes consolidés (C. com., art. R. 233-16, al. 5 mod. et D. 123-200).

Par ailleurs, l’article L. 225-115 du code de commerce permet à tout actionnaire d’obtenir communication du montant global des rémunérations versées aux personnes les mieux rémunérées, le nombre de ces personnes étant de dix ou de cinq selon que l'effectif du personnel est ou non d'au moins deux cent cinquante salariés. Il est désormais précisé que ce seuil d’effectif salarié doit être apprécié à la date de la clôture du dernier exercice (C. com., art. D. 225-104-2 nouv.).

Mesures de coordination

Les décrets commentés procèdent à des mesures de coordination rendues nécessaires par l’insertion récente, au sein de l’article D. 123-200 du code de commerce, d’un alinéa relatif aux seuils de définition des moyennes entreprises (D. n° 2019-539, 29 mai 2019). Les modalités de fixation du total du bilan, du montant net du chiffre d’affaires et du nombre moyen de salariés étant désormais établies respectivement aux alinéas 5 à 7 (et non plus 4 à 6) de l’article D. 123-200, les renvois à ces alinéas sont modifiés (C. com., art. R. 225-104, al. 5, R. 233-16, al. 5, D. 221-5, al. 1, D. 225-164-1, al. 1, D. 227-1, al. 2, D. 823-1, al. 2 mod.).

Entrée en vigueur

Ces dispositions sont applicables à compter du premier exercice ouvert après le 8 février 2020.

→ D. n° 2020-100, 7 févr. 2020, art. 3, 4, 5 et 15 : JO, 8 févr.
→ D. n° 2020-101, 7 févr. 2020, art. 2 à 7, 12, 13 et 15 : JO, 8 févr.

► L'AMF actualise sa doctrine sur les « inducements » (DOC n°2013-10)

L'AMF poursuit la mise à jour de sa doctrine, prenant en compte les textes « MIF 2 » et révise sa position-recommandation n° 2013-10 sur les incitations et rémunérations reçues dans le cadre de la distribution et de la gestion sous mandat d'instruments financiers par des PSI et CIF de droit français.

Dans la nouvelle version de sa position-recommandation n°2013-10, l'AMF revoit le champ d’application de sa doctrine sur les rémunérations et avantages reçus dans le cadre de la distribution et de la gestion sous mandat d’instruments financiers; elle ajoute des positions sur la classification des « inducements », précise les modalités d’amélioration de la qualité du service au client et de son information sur les paiements ou avantages reçus de tiers ex ante et ex post.

Cette nouvelle rédaction a pour objectif de renforcer le régime existant en matière d’encadrement des rémunérations, pour prendre en compte les textes « MIF 2 » et introduire :

• l’interdiction pour les prestataires fournissant les services d’investissement de gestion de portefeuille pour le compte de tiers et/ou de conseil en investissement de manière indépendante, de recevoir de la part de tiers et de conserver des incitations ou rémunérations sans les restituer au client et ce, conformément aux dispositions de la directive européenne MIF2 2014/65/UE et sa directive déléguée 2017/593;

• les critères d’amélioration de la qualité du service fourni au client qui permettent de justifier les incitations ou rémunérations reçues ou versées à des tiers;

• le concept d’avantages non monétaires mineurs, acceptables sous conditions, dans le cadre de l’exercice du service d’investissement de gestion de portefeuilles pour le compte de tiers et de conseil en investissement exclusivement « indépendant »;

• les modalités précises d’information sur les incitations ou rémunérations, lesquelles doivent inclure les rémunérations reçues de tiers et ne peuvent revêtir un caractère générique ou résumé que pour les services autres que ceux précités et mentionnés dans le titre de la position -recommandation, à savoir : le conseil en investissement non indépendant, la réception/ transmission d’ordres et l’exécution d’ordres pour le compte de tiers.

Champ d’application révisé

Les entités concernées

La nouvelle doctrine de l’AMF a vocation à s’appliquer aux seuls « inducements » reçus, à l’exclusion de ceux versés ou fournis, par :

• des PSI, y compris des sociétés de gestion de portefeuille;
• des succursales françaises de PSI européens;
•  des succursales d’entreprises de pays tiers fournissant en France les services d’investissement visés;
•  des CIF de droit national.

S’agissant des sociétés de gestion de portefeuille (SGP), les rémunérations liées à la gestion de placements collectifs n’entrent pas dans le champ des « inducements » envisagés par MIF2 et la position-recommandation n°2013-10 ne trouve pas à s’y appliquer.

En revanche, la distribution d’OPC y entre, lorsqu’elle implique de la part de la SGP :

• soit un service de conseil en investissement, appliquant les règles de bonne conduite qui y sont associées;
• soit la réception et la prise en charge de l’ordre de souscription/ rachat, appliquant les règles de bonne conduite relatives au service d’exécution d’ordres pour le compte de tiers si elle gère l’OPC concerné, ou celles relatives à la réception-transmission d’ordres si elle n’est pas la société de gestion en titre dudit OPC.

La typologie de la clientèle concernée

S’agissant du champ de la clientèle visée, les dispositions européennes MIF 2 de niveau 1 et 2, en matière d’inducements, ne s’appliquent pas aux relations avec les professionnels contreparties éligibles, comme transposé en particulier à l’article L. 533-20 du code monétaire et financier en droit national. Toutefois, la position-recommandation n° 2013-10 étend leur champ d’application à l’activité qualifiée de « détail » dans une acception extrêmement large, comprenant les activités de banque privée, quel que soit le type de clientèle, professionnelle et non professionnelle, dépassant le strict champ de l’activité « retail » ou de « détail », laquelle ne constitue plus un critère.

Il est ainsi précisé que d’autres activités que celles de détail pourraient être requalifiées et se voir appliquer cette position-recommandation lorsque l’intérêt du client ne serait pas respecté, ce qui consacre une application très large, effaçant la distinction entre clients professionnels et non professionnels.

Remarque : le régime différencié de protection des clients, à l’origine du bien-fondé de la classification requise des clients et de la directive MIF 1 puis MIF 2 se trouve donc en grande partie effacé.

De fait, en intégrant la notion de distribution, la position-recommandation dépasse le strict champ des services d’investissement de gestion de portefeuille pour le compte de tiers et de conseil en investissement stricto sensu, pour encadrer les inducements « reçus » au sens large.

Nouvelles positions de l’AMF sur la classification des inducements

Les rémunérations, commissions ou avantages non monétaires reçus par un CIF ou un PSI en rapport avec la fourniture du service d’investissement de conseil en investissement lorsque celui-ci est fourni de manière indépendante ou avec la fourniture du service d’investissement de gestion de portefeuille pour le compte de tiers ne peuvent pas être conservés par le PSI ou le CIF et doivent donc être restitués intégralement au client.

Par ailleurs, ne sont pas soumis à des contraintes particulières au titre du régime des inducements, inchangé par la directive MIF 2 :

• les rémunérations reçues du client;
• les paiements ou avantages qui permettent la fourniture de services d’investissement ou qui sont nécessaires à cette fourniture, qualifiés de « rémunérations appropriées ».

Pour l'AMF, les rémunérations, commissions ou avantages non monétaires reçus de tiers en liaison avec la fourniture d’un service d’investissement ou d’un service connexe au client (autres que celles reçues dans les deux cas susmentionnés) doivent, pour être conformes au régime des incitations et rémunérations, respecter trois conditions :

• l’amélioration de la qualité du service concerné;
• le non-préjudice porté au respect de l’obligation du PSI ou du CIF d’agir de manière honnête, loyale et professionnelle au mieux des intérêts du client,
• et l’information du client sur l’existence, la nature, le montant ou, lorsque ce montant ne peut pas être établi, sur le mode de calcul de ces rémunérations reçues de tiers, avant que le service ne soit fourni au client.

Les avantages non monétaires mineurs qui sont susceptibles d’améliorer le service fourni au client et dont l’importance et la nature sont tels qu’ils ne peuvent être considérés comme empêchant le respect par le prestataire de son devoir d’agir au mieux des intérêts du client, demeurent acceptables.

Dans une de ses « positions », l’AMF en élargit le champ d’application pour considérer qu’ils s’appliquent indifféremment, non seulement au conseil en investissement indépendant et au service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers mais également au conseil en investissement non indépendant et aux autres services d’investissement fournis.

Selon l’AMF, les PSI doivent continuer à appliquer les recommandations du CESR du 19 avril 2010 toujours considérées pertinentes pour, notamment, classifier les inducements, mettre en place une organisation, des procédures et des contrôles proportionnés. Le seul suivi de nature comptable ne permet pas de considérer le dispositif suffisant, celui-ci devant assurer une traçabilité, une classification des inducements et une justification des améliorations de la qualité des services rendus.

Une nouvelle position de l’AMF précise que les obligations relevant du régime « inducements » à l’égard du client final ne s’appliquent, dans une chaîne de distribution, qu’au PSI (ou CIF) qui fournit un service directement audit client final.

De plus, il est précisé, conformément au champ d’application décrit ci-dessus et au titre de la position-recommandation, que le régime « inducements » ne s’applique pas aux services de placement garanti ou non garanti et au service de prise ferme, définis dans la position AMF n° 2012-08, lorsque le PSI n’intervient pas dans la distribution. En revanche, le régime pourra s’appliquer lorsque, par exemple, un service de placement sera fourni « en liaison avec » un service de conseil en investissement.

La distribution d’OPC ou d’autres produits d’épargne (titres de créance structurés émis notamment par des établissements de crédit ou des entreprises d’investissement de l’UE) entrera dans le régime des inducements reçus de tiers si elle est en relation avec un service d’investissement fourni au client. Les rémunérations par écart de cours ne sont pas des rémunérations reçues des émetteurs ou producteurs soumises au régime des inducements

Reversements de droits

1. Reversement de droits d'entrée ou de sortie par le teneur de compte-conservateur

S’agissant du reversement au PSI par le teneur de compte-conservateur de son client des droits d’entrée ou de sortie acquis au PSI, en les conservant, la position-recommandation distingue les situations en fonction des services d’investissement fournis.

Lorsque ce reversement intervient au titre du service de réception-transmission d’ordres pour le compte de tiers, le PSI est fondé à considérer que ces rémunérations lui sont versées par un tiers teneur de compte-conservateur « agissant pour le compte du client » entrant à ce titre dans la catégorie des rémunérations versées par le client, et non par un PSI. Au niveau du teneur de compte-conservateur, dès lors qu’ils sont sans impact sur le compte de résultat de ce dernier, ces droits d’entrée d’OPC n’entrent pas dans le champ des dispositions de l’article 314-13 du règlement général de l’AMF.

Il en est de même du reversement au PSI par le teneur de compte-conservateur de son client dans le cadre de la fourniture d’un service de conseil en investissement (indépendant ou non) et de gestion de portefeuille pour compte de tiers.

Lorsque ce reversement intervient au titre du service de gestion de portefeuille, le PSI doit également s’assurer que l’information (C. mon. fin., art. L. 533-10, II, 3°, al. 2) comporte un avertissement particulier sur les conflits d’intérêts occasionnés par ce mode de rémunération du gérant, rédigé comme suit :

« Avertissement : Le gérant/établissement financier, de sa propre initiative, applique une tarification incluant des droits d’entrée et de sortie pour les opérations portant sur des OPC. En raison de ce choix, le gérant / établissement financier est financièrement intéressé à tout mouvement portant sur des OPC qu’il initie sur le portefeuille qu’il gère pour votre compte. De tels frais génèrent un conflit d’intérêts susceptible de porter atteinte à vos intérêts. Sur la dernière année, le niveau des droits d’entrée et de sortie [du portefeuille géré] / [d’un portefeuille modèle similaire au vôtre] a représenté (à compléter, en valeur absolue et en pourcentage de l’actif net). »

La position-recommandation précise également que cet avertissement sera communiqué en amont, au moment de l’entrée en relation, pour les mandats conclus au maximum un an après sa publication, soit le 17 janvier 2021, et lors de la remise du document d’information ex post sur les coûts et frais liés au titre de l’exercice 2020, de la façon suivante :

« Ces frais sont expressément identifiés et communiqués (en valeur absolue et en pourcentage de l’actif net), tant pour les nouveaux clients que pour les clients existants, simultanément à la remise aux clients de l’obligation d’information sur les coûts et frais liés ex post, posée à l’article 50.9 du règlement délégué (UE) 2017/565 de la Commission du 25 avril 2016, et ce dès l’information ex post sur les coûts et frais due au titre de l’exercice 2020. ».

L’AMF indique expressément qu’elle considère que la perception de droits d’entrée ou de sortie par les PSI fournissant le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers sur des OPC gérés par une entité de leur groupe constitue une situation de conflit d’intérêts majeure et que ce conflit d’intérêts ne peut être résolu de façon satisfaisante que de deux façons :

• soit par une absence totale de perception de ces rétrocessions,
• soit par leur rétrocession intégrale aux clients.

Remarque : le PSI dispose d’un délai d’un an, soit jusqu’au 17 janvier 2021, pour se conformer à cette position.

L’AMF recommande que les droits d’entrée et de sortie perçus par le PSI fournissant le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers soient identiques (en pourcentage), pour tous les OPC d’une même classe d’actifs (en se basant par exemple sur la classification AMF).

2. Reversement de droits de garde et de commissions de mouvement par le teneur de compte-conservateur

S’agissant du reversement par les teneurs de compte-conservateurs aux PSI fournissant le service de gestion de portefeuille d’une partie des commissions de mouvement et des droits de garde, l’AMF considère que ces deux types de rémunérations n’entrent pas dans la catégorie des rémunérations « appropriées » nécessaires à cette prestation.

L’AMF considère que le reversement de commissions de mouvement aux PSI fournissant un service de gestion de portefeuille peut être considéré perçu d’un tiers au nom du client lorsque :

• leurs niveau, origine et répartition entre teneur de compte-conservateur et PSI exerçant le service de gestion ont été convenus avec le client préalablement à la fourniture du service;
• et si le PSI fournissant le service de gestion de portefeuille s’assure que l’information comporte un avertissement particulier sur les conflits d’intérêts générés par la rémunération du gérant, communiqué au moment de l’entrée en relation.

L’avertissement qui devra être communiqué - pour les mandats conclus un an après la publication de la position-recommandation, soit le 17 janvier 2021, ou bien lors de la remise du prochain document d’information ex post sur les coûts et frais liés au titre de l’exercice 2020, pour les mandats conclus au plus tard le 17 janvier 2021, est rédigé comme suit :

« Avertissement : Le gérant/établissement financier, de sa propre initiative, applique une tarification incluant des commissions de mouvement. En raison de ce choix, le gérant / établissement financier est financièrement intéressé à tout mouvement qu’il initie sur le portefeuille qu’il gère pour votre compte. De telles commissions génèrent un conflit d’intérêts susceptible de porter atteinte à vos intérêts. Sur la dernière année, le niveau des commissions de mouvement [du portefeuille géré] / [d’un portefeuille modèle similaire au vôtre] a représenté (à compléter, en valeur absolue et en pourcentage de l’actif net.)».

S’agissant des reversements d’une partie des droits de garde, l’AMF relève que le distributeur qui fournit le service de gestion de portefeuille ou de réception-transmission d’ordres prend en charge des diligences à l’égard des clients (par exemple, les vérifications liées à la connaissance du client et leur mise à jour, l’envoi au client des avis d’opérés et relevés de portefeuille).

La position retenue par l’AMF est de considérer le reversement par le teneur de compte-conservateur au distributeur comme un partage de la rémunération inhérent au partage des tâches associées, convenu contractuellement préalablement à la fourniture des services. Aussi, le reversement des droits de garde du teneur de compte-conservateur au distributeur relève-t-il de la catégorie des rémunérations reçues d’un tiers « au nom du client ».

3. Prestations en nature

S’agissant des prestations en nature (formation du personnel, documentation commerciale, assistance technique, etc.), elles appartiennent à la catégorie des avantages non monétaires mineurs acceptables, si les conditions suivantes sont remplies :

• leur objet est d’améliorer la qualité du service fourni à un client;
• elles ne doivent pas, par leurs proportions ou leur nature, être susceptibles de porter atteinte à l’obligation du prestataire d’agir au mieux des intérêts des clients (par exemple : voyages ou séminaires luxueux, invitations à des activités non liées aux besoins de formation).

Amélioration de la qualité du service

Les rémunérations, commissions ou avantages non monétaire sont réputés améliorer la qualité du service d’investissement ou du service connexe fourni au client, si :

• un service supplémentaire ou de niveau plus élevé est fourni, proportionnel à l’incitation reçue ;
•  il ne bénéficie pas directement au prestataire, à l'un ou plusieurs de ses actionnaires ou à tout membre de son personnel, et ce sans que le client n'en retire de bénéfice tangible;
•  en cas d’incitation reçue dans la durée, elle est justifiée par la fourniture au client d’un service dans la durée.

L’AMF considère qu’un PSI fournissant un service de conseil en investissement qui conclut avec un émetteur ou un producteur de produits une convention de distribution à laquelle est associée une rémunération « incitative avec effet de seuil » sera présumé d’emblée ne pas être en situation d’agir au mieux des intérêts de ses clients.

Par ailleurs, dans le cadre de la fourniture d’un service d’exécution d'ordres pour compte de tiers ou de réception-transmission d’ordres non précédée d’un service de conseil, l’AMF considère que la perception par des émetteurs ou producteurs d’instruments financiers, de rémunérations pendant toute la durée de leur détention par leurs clients, n’est autorisée que dans trois situations :

• s’agissant de la fourniture par un PSI à un client d’un service de conseil en investissement de façon habituelle et continue, l’AMF considère que la perception par le PSI de rémunérations récurrentes relatives aux instruments financiers achetés ou vendus dans le cadre d’un service de réception-transmission d’ordres ou d’exécution d’ordres pour compte de tiers est légitime pour autant qu’elle ne soit pas de nature « incitative »;

• la fourniture du service de réception-transmission d’ordres ou d’exécution d’ordres, lorsqu’elle est associée à la fourniture d’outils d’aide à la décision à valeur ajoutée, est considérée comme légitime. L’AMF spécifie que compte tenu des risques de non-conformité, elle aura une appréciation restrictive du champ des services permettant de justifier la perception de telles rémunérations;

• la perception d’une rémunération dans la durée peut être considérée comme le paiement échelonné d’une rémunération unique lorsqu’un service unique est fourni lors de la transmission ou de l’exécution de l’ordre d’un client, présenté comme tel au client, pour autant qu’elle ne soit pas de nature « incitative ».

Informations ex ante et ex post

Le prestataire fournit au client les informations concernant les paiements ou avantages reçus de la part d’un tiers.

Ex ante, soit avant la fourniture du service d’investissement, le PSI fournit au client les informations sur l’existence, la nature et le montant du versement ou de l’avantage concerné : les avantages non monétaires mineurs décrits de manière générique, l’évaluation des avantages non monétaires reçus en lien avec le service fourni, lesquels sont communiqués séparément, conformément aux dispositions du règlement général de l’AMF (Règl. gén. AMF, art. 314-13 à 314-20).

L’AMF considère néanmoins, dans sa position-recommandation, que les prestataires peuvent se dispenser de fournir l’information sur les inducements reçus de tiers si le service en question est de même nature et porte sur le même type d’instruments financiers qu’un service fourni peu de temps auparavant.

Elle souligne que les rémunérations à percevoir doivent être communiquées au moment de la fourniture du service de conseil en investissement, qui sera antérieur à la fourniture du service de réception-transmission ou d’exécution d’ordres pour compte de tiers.

Elle recommande de communiquer aux clients l’information sur les rémunérations reçues de tiers via le même document que celui par lequel ils sont informés des coûts et frais. Si le PSI fournit un service de conseil en investissement, l’AMF recommande de transmettre au client le document relatif aux coûts et frais liés, incluant les rémunérations reçues de tiers, concomitamment à la déclaration d’adéquation.
Ex post, au moins une fois par an, le PSI fournit au client une information individualisée portant sur le montant réel du ou des paiements ou avantages reçus et la description, pouvant être générique, des avantages non monétaires mineurs.

→ Position-recomm. AMF n° 2013-10, 10 juill. 2013, mod. 17 janv. 2020

► OPCVM et FIA : suppression du régime national des conventions producteurs/distributeurs

L'AMF abroge sa position-recommandation n°2014-05 relative aux conventions de distribution entre producteurs et distributeurs d'OPC, tout en rappelant que la convention écrite reste un outil pertinent.

L’AMF a annoncé, le 7 février 2020, l’abrogation pure et simple de sa position n°2014-05 qui fixait, en application des anciennes dispositions du code monétaire et financier, l’obligation pour les distributeurs d'OPC de contractualiser leurs relations avec les producteurs avec, notamment, des mesures spécifiques relatives à la validation des documents commerciaux.

Ces dispositions nationales étaient, en effet, devenues contradictoires ou superfétatoires avec les dispositions issues de la directive MIF 2 encadrant la « gouvernance produits », entrées en application le 3 janvier 2018.

On notera cependant que l’AMF profite de son communiqué pour rappeler, en application des dispositions issues de la directive MIF 2, le régime harmonisé européen fixant les obligations respectives des distributeurs et des SGP et les liens entre eux, via la communication réciproque d'information.

L'AMF précise enfin que « la conclusion d’une convention écrite reste un outil pertinent pour encadrer de façon plus générale les obligations de chacune des parties dans la chaîne de distribution. Cet outil peut permettre de clarifier les obligations de chacune des parties dans plusieurs domaines, et notamment en matière d’élaboration et, le cas échéant, de validation des documents commerciaux utilisés par le distributeur ».

Retrait obligatoire et expertise indépendante : l'AMF publie les modifications de sa réglementation

L'AMF rend public, après l'homologation des nouvelles dispositions de son règlement général, trois documents sur les offres publiques d'acquisition et l'expertise indépendante.

Dans le contexte de la loi Pacte, dont les dispositions ont conduit à un abaissement du seuil de mise en oeuvre du retrait obligatoire, l'AMF a constitué un groupe de travail réunissant les différentes parties prenantes, en charge d'améliorer la réglementation applicable au retrait obligatoire et à l'expertise indépendante.

Les travaux de réflexion de ce groupe, présidé par Thierry Philipponnat et Patrick Suet, membres du Collège de l'AMF ont abouti à la remise d'un rapport, publié le 16 septembre 2019, comportant 18 propositions visant à renforcer la protection des actionnaires minoritaires et à mieux garantir l'indépendance et la transparence de l'expertise indépendante.

Forte de ces propositions, l'AMF a lancé une consultation publique sur des propositions d'évolution de sa réglementation, règlement général et textes d'application, qui s'est achevée le 15 octobre dernier. A l'issue de cette consultation, dont la synthèse des réponses reçues est désormais disponible sur le site, le Collège de l'AMF a procédé à des modifications du règlement général.

Celles-ci ont été homologuées par arrêté du 20 janvier 2020, publié au Journal officiel du 7 février 2020.

L'instruction DOC-2006-07 sur les offres publiques d'acquisition, l'instruction DOC-2006-08 sur l'expertise indépendante et la recommandation DOC-2006-15 sur l'expertise indépendante ont également été amendées.

Plafonnement des frais relatifs au PEA et au PEA-PME

Un décret définit les plafonds applicables, à compter du 1^er juillet 2020, aux différents frais susceptibles d'être prélevés sur des PEA et PEA-PME; il étend aux "ELTIF" les obligations d'information sur l'éligibilité au PEA-PME prévues pour les organismes de placement collectif.

Comme annoncé par la loi Pacte du 22 mai 2019 (C. mon. fin., art. L. 221-32, III), le décret n° 2020-95 du 5 février 2020, fixe des plafonds pour les différents frais susceptibles d’être appliqués au titre d’un PEA : ouverture, tenue, transactions, transfert vers un autre organisme ou clôture du plan. Ces plafonds sont également applicables aux frais prélevés sur des plans d’épargne en actions destinés au financement des petites et moyennes entreprises et des entreprises de taille intermédiaire (dits « PEA-PME ») (C. mon. fin., art. D. 221-111-1, nouveau).

Par ailleurs, pour permettre aux porteurs de titres de fonds européens d’investissement de long terme (FEILT) de justifier de l’éligibilité de leur investissement au PEA-PME, le décret du 5 février 2020 étend à ces fonds (ou leur gérant), à compter du 1^er juillet 2020, les engagements d’investissement que prennent les OPCVM, dans le prospectus destiné à l’information des souscripteurs et agréé par l’AMF, préalablement à leur commercialisation en France (C. mon. fin., art. D. 221-113-6, II modifié).

Remarque : rappelons que les OPCVM éligibles s’engagent, dans ce document, à investir leurs actifs de manière permanente dans les proportions prévues à l’article L. 221-32-2 du code monétaire et financier, à savoir : pour plus de 75% en titres de PME ou ETI éligibles, dont les 2/3 au moins sont des actions ou certificats d’investissement, des parts de SARL, ou des obligations convertibles ou remboursables en actions.

L’engagement devra être pris, à compter du 1^er juillet 2020, par les FIA-ELTIF, dans leur document d’information, d’investir en permanence pour plus de 50 % de leur actif en titres de PME ou ETI éligibles dans le cadre d’investissements directs.

→ D. n° 2020-95, 5 févr. 2020 : JO, 7 févr.

► Modalités de l'information d'un client sur les incitations

L'AMF apporte quelques modifications au livre III de son règlement général concernant les règles de bonne conduite des PSI et le régime des CIF.

Nouvelle disposition générale relative aux incitations

Les règles de bonne conduite applicables aux PSI sont complétées par une nouvelle disposition en matière d’incitations. Rappelons que les politiques et pratiques de rémunération ne doivent pas nuire aux intérêts des clients. C'est pourquoi le code monétaire et financier et le règlement général de l'AMF encadrent ces incitations, en imposant notamment d'informer à titre préalable le client de l'existence, de la nature et du montant (ou du mode de calcul) de la rémunération ou de l'avantage (C. mon. fin., art. L. 533-14-2, al. 2).

Le client est désormais considéré comme clairement informé de l'existence, de la nature et du montant du paiement ou de l'avantage concerné lorsqu’il est un client professionnel, bénéficiant de la fourniture d’un service d’investissement, et qu'il reçoit le prospectus requis par le règlement (UE) 2017/1129 diffusé par un émetteur. L’obligation de communication relative à la commission de placement perçue par le PSI est ainsi satisfaite à l’égard de ce client professionnel, excepté le cas de la fourniture de conseil en investissement (Règl. gén. AMF, art. 314-17-1).

Dispositions applicables aux conseillers en investissements financiers

Communication entre un CIF et ses clients au moyen d’un site internet

Le règlement général précise les conditions de communication d’informations par un conseiller en investissements financiers (CIF) aux clients via un site internet aux côtés des autres supports durables (Règl. gén. AMF, art. 325-1-A, III et IV).

Les informations communiquées par un CIF au moyen d’un site internet, autres que les informations adressées personnellement au client, doivent respecter les conditions suivantes :

•  la fourniture de ces informations par le site est adaptée au contexte dans lequel sont ou seront conduites les affaires entre le CIF et le client;
•  le client doit consentir formellement à la fourniture de ces informations sous cette forme;
•  le client doit se voir notifier par voie électronique l’adresse du site internet et l’endroit du site internet où il peut avoir accès à ces informations;
•  les informations doivent être à jour;
•  les informations doivent être accessibles de manière continue via le site internet pendant le laps de temps qui est raisonnablement nécessaire au client pour les examiner.

La fourniture d’informations au moyen de communications électroniques sera considérée comme adaptée s’il est prouvé que le client dispose effectivement d’un accès régulier à l’internet. La fourniture par le client d’une adresse électronique aux fins de la conduite de ces affaires est interprétée comme une preuve de cet accès régulier.

S'agissant de la communication précise sur les frais et coûts, l’article 325-14 du règlement général est complété pour prévoir et autoriser l’information en ce domaine via le site internet pour autant que les conditions précitées du III de l’article 325-1-A soient satisfaites.

Relations entre les associations représentatives des CIF et l’AMF

Les associations représentatives des CIF doivent mettre en place une procédure interne relative au partage d’informations couvertes par le secret professionnel avec l’AMF (Règl. gén. AMF, art. 325-36, al. 2).

Elles désignent une personne responsable de ces échanges d’informations (Règl. gén. AMF, art. 325-37). Son curriculum vitae est joint au dossier d’agrément de l’association ainsi que la procédure précitée relative au partage d’informations (Règl. gén. AMF, art. 325-40).

Le processus d'approbation préalable par l'AMF, déjà applicable à toute modification du code de bonne conduite de l’association représentative d’un CIF, est étendu à toute modification significative du dossier d’agrément, à la nomination du nouveau responsable des échanges d’informations couvertes par le secret professionnel (Règl. gén. AMF, art. 325-43).

→ Arr. 28 janv. 2020, NOR : ECOT2000557A, ann. 2 : JO, 7 févr.

Vers un encadrement européen du crowdfunding

Un accord est intervenu entre le Parlement européen et le Conseil pour stimuler le financement participatif dans l'Union européenne.

Cet accord politique, qui reste soumis à l’approbation du Parlement européen et du Conseil au courant du premier trimestre 2020, porte sur l’élaboration d’un règlement unique permettant aux plateformes de financement participatif de mettre en relation investisseurs et entreprises dans l’ensemble de l’UE, pour donner naissance, notamment, au statut de « European crowdfunding service providers » (ECSP). Ainsi, grâce au système de passeport européen cet écosystème fragmenté serait harmonisé et chaque plateforme agréée dans un pays pourrait opérer dans n’importe quel autre pays membre de l’UE.

La mise en place de règles communes permettrait une protection et une information des investisseurs, calibrées en fonction de la distinction qui sera faite entre « investisseurs sophistiqués » et « investisseurs non sophistiqués ». Ces derniers seraient soumis à un test de connaissances et limités quant au montant de leur investissement; ils bénéficieraient d’un délai de rétractation de 4 jours.

Les plateformes auraient à établir et publier un document d’information (au moins 7 jours avant la mise en ligne du projet et la collecte des fonds, dont le montant serait plafonné à 5 millions d’euros).

Ce document présenterait le projet, la société qui en est le promoteur et les risques qui lui sont inhérents.

Par ailleurs, les conseillers en investissement participatif (CIP) devraient voir leur domaine d’activité élargi à la fourniture de services annexes comme le conseil pour les porteurs de projet ou la mise en relation avec d’autres plateformes et ainsi pouvoir percevoir des commissions d’apporteur d’affaires.

Enfin, est prévue une période transitoire de 12 mois permettant aux régulateurs locaux d’intégrer le nouveau dispositif, à l’issue de laquelle les plateformes auraient, quant à elles, 6 mois pour se mettre en conformité.

Médiateur AMF : quand le client dûment alerté investit à ses risques et périls (SRD)

Le Service de Règlement Différé (SRD) est un service spéculatif assorti d’un effet de levier : il permet à un client d’effectuer une opération sur des actions cotées sur Euronext Paris en bénéficiant d’un différé de règlement-livraison contre le paiement d’une commission spécifique et la constitution d’une couverture en espèces ou en titres. Il peut ainsi investir une somme pouvant représenter jusqu‘à cinq fois le montant des avoirs disponibles sur son compte lorsque la couverture est constituée d’espèces.

Ce service présente donc des risques importants et n’est pas adapté à un investisseur peu expérimenté : l’effet de levier qui y est associé multiplie certes les possibilités de gains, mais également les risques de pertes ainsi que l’illustre le dossier que je vous présente ce mois-ci. Ce dossier me donne aussi l’occasion de rappeler la nécessité, pour un client, de tenir compte des avertissements et mises en demeure de son intermédiaire financier.

Les faits

En juin 2018, M. T a ouvert un compte titres auprès de l’établissement X ainsi qu’un compte bancaire sur lequel il a transféré 40 000 euros.

M. T a ensuite transmis des ordres d’achat « SRD » sur plusieurs titres différents. Toutefois, le cours des actions concernées ayant fortement baissé, il s’est très rapidement retrouvé en insuffisance de couverture, c’est-à-dire que son engagement SRD n’était plus suffisamment couvert au regard du montant minimum exigé, et a été contraint de revendre les titres ainsi acquis en application des règles du SRD, à des cours très défavorables. Il a ainsi perdu, en moins de deux mois, la totalité des 40 000 euros dont il disposait initialement.

Estimant qu’au regard de son profil et de son expérience, le SRD n’était pas adapté à sa situation, il sollicite mon intervention afin d’obtenir un dédommagement de la part de l’établissement X.

L’instruction

J’ai pris l’attache l’établissement X qui m’a fait part de ses observations sur ce dossier. L’établissement X m’a tout d’abord indiqué qu’avant de pouvoir ouvrir son compte titres, M. T a dû répondre à un premier questionnaire (le questionnaire MIF) afin de déterminer son profil d’investisseur^, dont il m’a fourni une copie. L’établissement a souligné qu’il en ressortait que M. T avait un niveau d’expérience qualifié d’« Intermédiaire », que son niveau de tolérance au risque était un « risque élevé accepté », et que sa stratégie d’investissement était de type « offensif ».

En outre, à la fin du questionnaire, M. T a été mis en garde et informé sur le fait « qu’une stratégie offensive est synonyme de risque très élevé et nécessite un niveau de connaissance et d’expérience de type « Expert ».

Cet établissement a ajouté que lorsque M. T a souhaité investir en recourant au SRD, il lui a été demandé, dans les jours qui ont suivi, de répondre à un autre questionnaire, dont un exemplaire m’a également été transmis, afin de déterminer ses aptitudes à faire des transactions sur le marché en utilisant ce service complexe.

Compte tenu des réponses apportées à ce questionnaire, M. T a été une nouvelle fois alerté : il lui a été recommandé d’approfondir son niveau de connaissance avant de procéder à un investissement en recourant à ce service et il lui a été signifié que « ce service présente un risque de perte totale du capital investi ».

Par ailleurs, l’établissement X m’a confirmé que plusieurs mises en demeure ont été envoyées à M. T. à chaque fois que sa position SRD était insuffisamment couverte, comme prévu à l’article 315-19 du règlement général de l’AMF. Ainsi, près d’une dizaine de mises en demeure, non contestées par le client, lui ont été adressées. L’établissement m’a précisé que pour chaque constatation d’insuffisance de couverture, trois alertes différentes ont été envoyées à M. T. : un email, un SMS ainsi qu’une pop-up sur son espace client. A chaque alerte envoyée, M. T. a, le jour même, crédité son compte-titres pour reconstituer la couverture.

Compte tenu de ces éléments, l’établissement X a estimé ne pas devoir accorder de dédommagement à ce client.

Pour ma part, j’ai procédé à une analyse attentive de ce dossier, dans un premier temps sous l’angle de l’article L. 533-13 II al. 3 qui dispose : « lorsque les prestataires estiment, sur la base des informations fournies, que le service ou l'instrument ne sont pas adaptés, les prestataires mettent en garde ces clients, préalablement à la fourniture du service dont il s'agit. »

Or, en l’espèce, j’ai observé que l’établissement X avait bien effectué une mise en garde préalablement à la première utilisation du SRD par M. T, l’invitant à approfondir ses connaissances et l’informant des risques de perte totale du capital investi.

En conséquence, il m’est apparu que M. T. ne pouvait ignorer ni que le SRD n’était pas adapté à son profil, ni les risques inhérents à l’utilisation d’un tel service. Malgré la mise en garde qui lui a été délivrée, M. T. a fait le choix de passer outre cet avertissement et de réaliser, sous sa seule responsabilité, des opérations SRD.

Par ailleurs, j’ai relevé qu’il ressortait des éléments fournis par l’établissement X que des mises en demeure avaient effectivement été adressées à M. T, conformément à l’article 315-19 du règlement général de l’AMF, afin de l’aviser des insuffisances de couverture régulièrement constatées. Or, la circonstance que, malgré ces alertes répétées, M. T a systématiquement réapprovisionné son compte et continué à investir en recourant au SRD, au risque de perdre l’intégralité de son capital, ne saurait, à mon sens, être imputable à l’établissement X.

La recommandation

Au vu de l’analyse précédemment décrite, j’ai considéré que je ne disposais d’aucun élément susceptible de me conduire à recommander un geste commercial dans ce dossier et ai indiqué à M. T. que je partageais la position de l’établissement X conduisant à ne pas donner suite à sa demande d’indemnisation.

La leçon à tirer

Les investisseurs pour lesquels le SRD n’est pas considéré comme adapté doivent tenir compte de la mise en garde qui leur est spécifiquement délivrée et devraient, s’ils ne s’abstiennent pas d’utiliser ce service, être conscients que si le risque se réalise, l’intermédiaire financier ne pourra être tenu responsable.

Compte tenu du caractère particulièrement spéculatif du SRD, ce service est encadré par des règles très strictes, fixées par le règlement général de l’AMF et par les règles de marché d’Euronext, notamment en termes de couverture des positions.

Depuis 2008, la jurisprudence considère, de façon constante, que les règles relatives à l'obligation de couverture ne protègent plus uniquement l’intérêt des intermédiaires et la sécurité du marché. Elles ont également pour vocation de protéger le client, en lui permettant de limiter le risque des pertes qui se creusent par les appels de couverture successifs.

Table de spreads au titre de MIF II et PRIIPs – Janvier 2020

L’AFG a publié sur son site internet la table de spreads de janvier 2020.

L’AFG publie pour ses adhérents une table de demi-spreads servant à calculer et afficher les coûts implicites de transactions au titre de MIF II et PRIIPS.

La table est facultative et indicative. Elle est accompagnée d’une note explicative.

→ Table de spreads (Accès réservé aux membres adhérents de l’AFG)

La FBF a publié un guide sur la sécurité des clients de la banque à distance

La Fédération bancaire française (FBF) vient de publier un document pour promouvoir les comportements de sécurité auprès des clients de la banque en ligne : le guide "Banque à distance, 10 réflexes sécurité. »

« En tant que client de la banque, souligne la FBF, vous avez un rôle essentiel à jouer dans l'utilisation sécurisée des services de banque à distance. Alors que les pirates informatiques ne cessent de renouveler leurs modes opératoires. Ce guide, poursuit la FBF, élaboré avec la Police Judiciaire, donne des préconisations précises et concrètes : respecter les consignes de votre banque, faire attention à vos mots de passe et codes d'accès, suivre vos comptes régulièrement... »

→ Guide FBF « Banque à distance, 10 réflexes sécurité »

► ESMA : Publication des mises à jour du Q&A – Protection des investisseurs et intermédiaires

La mise à jour du Q&A de l’ESMA sur la protection de l’investisseur dans la réglementation MIF II précise notamment, qu’à compter du 28 décembre 2020, les ventes de dettes subordonnées devront faire l’objet d’un test de suitability conformément à l’article 25(2) de la directive MIF II.

Avant le 28 décembre 2020, le test de suitability n’est obligatoire pour la vente de dettes subordonnées qu’en cas de service de conseil en investissement ou de gestion de portefeuille.

→ Q&A de l’ESMA sur la protection de l’investisseur dans la réglementation MIF II

Lancement de la consultation publique de la Commission européenne sur la révision de MIF II

La Commission européenne a lancé le 17 février 2020 une consultation publique sur la révision de MIF II.

Cette consultation porte notamment sur la protection des investisseurs ainsi que le financement de la recherche pour les petites et moyennes valeurs (PMV). Elle alimentera les travaux législatifs de la Commission dans les mois à venir.

La date limite de réponse est le lundi 20 avril 2020.

→ Consultation online

Shareholders Rights Directive II : Guide d'implémentation pour la Place française

L’AFTI a publié le guide d’implémentation relatif à la directive SRD II.

Ce document s’adresse plus particulièrement aux intermédiaires (agents d’émetteurs, dépositaire central, teneur de comptes conservateurs, PSI portant des positions) avec une orientation volontairement opérationnelle pour insister sur les impacts résultant de la mise en œuvre des actes réglementaires.

La version 4.1 du guide de février 2020 impacte les sections suivantes :

IV. 1. Identification des actionnaires

IV. 2. Gestion des Assemblées Générales (AG)

Objet du guide d'implémentation

La Directive européenne (UE) 2017/828 – Shareholders Rights Directive II (SRD II) modifie la première Directive (2007/36/CE) relative aux droits des actionnaires.

Cette Directive s’accompagne d’un règlement d’exécution (UE) 2018/1212 qui entrera en vigueur le 3 septembre 2020 et définit des obligations minimales à respecter.

Le présent document est une version intermédiaire du guide d’implémentation recensant et expliquant les impacts de la Directive SRD II pour les établissements de la Place française (Teneurs de Comptes Conservateurs, dépositaires, centralisateurs d’Assemblée Générale (AG), centralisateurs d’Opérations Sur Titres (OST), infrastructures de marché telles que le dépositaire central…) référencés dans la suite du document par la désignation « le marché français ».

Les éléments attendus pour finaliser le guide d’implémentation sont :

• Les réponses aux questions posées aux régulateurs,
• Les conclusions des travaux des Groupes européens visant à définir des pratiques communes,
• Les conclusions des travaux des Groupes thématiques de l’AFTI.

→ Version finale (V.4.1) du 04 février 2020

Rapport de la BCE sur le transfert de liquidité des produits de trésorerie

Le 19 février 2020, la BCE a publié un rapport sur le transfert de liquidité des produits de trésorerie et des produits dérivés de l'EONIA au STR €.

Le rapport complète un précédent rapport du groupe de travail sur l'impact de la transition de l'EONIA à l'EUR STR sur les produits de trésorerie et dérivés et fournit des clarifications sur des sujets spécifiques qui ont été examinés depuis lors.

Le groupe de travail souligne que les contrats référencés à l'Eonia avec des échéances au-delà du 3 janvier 2022 entraîneraient des risques importants. Il recommande donc aux acteurs du marché de remplacer les produits EONIA par des produits € STR et de réduire leurs expositions liées à l'EONIA dès que possible.

→ ECB recommendations to support smooth transfer of EONIA’s liquidity to €STR

► AFG : Questionnaire Distributeur

L’AFG a développé un questionnaire Distributeur afin de permettre aux SGP de collecter l’information légalement requise par la règlementation MIF et la circulaire CSSF 18-698.

Ce document a été conçu afin que son utilisation soit la plus simple et la plus efficace possible. Ce questionnaire a été pensé pour être utilisé avec des distributeurs européens et internationaux et est, à ce titre, également disponible en version anglaise.

Le Questionnaire Distributeur est disponible au format PDF et au format Excel, en versions française et anglaise. Les versions PDF sont destinées à fournir une explication de la démarche, les versions Excel étant plus adaptées à une utilisation pratique avec les distributeurs.

→ Questionnaire Distributeur – format Acrobat
→ Questionnaire Distributeur – format Excel (liens hypertextes réservés aux membres adhérents de l’AFG)

► MIF 2 : Focus sur les relations entre producteurs et distributeurs

Définition du marché cible des instruments financiers, échanges d’information : MIF 2 a instauré de nouvelles obligations en matière de relations entre producteurs et distributeurs d’instruments financiers, pour une plus grande protection des investisseurs. Ce nouveau régime de gouvernance des produits a conduit, à l’occasion de la transposition en France de MIF2, à la suppression du régime national des conventions entre producteurs et distributeurs.

Un régime harmonisé au niveau européen

MIF2 a instauré en Europe un nouveau régime de gouvernance des instruments financiers avec l’objectif d’offrir une plus grande protection des investisseurs. Ce régime nouveau issu de la transposition, encadre les responsabilités respectives des producteurs et des distributeurs et instaure un lien entre eux, via la communication d’informations aux seconds et la remontée d’informations sur les ventes aux premiers. L’objectif consacré au niveau européen est de mettre en place les conditions pour que les produits financiers soient distribués aux bons clients.

En France, préalablement à la transposition de MIF2 au 3 janvier 2018, les relations entre producteurs et distributeurs via des conventions concernant les échanges d’informations étaient régies par le Code monétaire et financier. Celui-ci contenait en effet des dispositions sur la transmission d’informations sur le produit commercialisé et la validation des communications publicitaires. Tenant compte du nouveau régime européen prévu par MIF2 et pour éviter toute forme de surtransposition, le régime national des conventions a été abrogé. En conséquence, la position-recommandation DOC-2014-05 de l'AMF, qui s’appuyait sur les textes régissant ce régime, est abrogée.

Producteurs / distributeurs : des obligations renforcées

Les producteurs soumis à MIF 2 incluent les entreprises d’investissement et les établissements de crédit lorsque ces derniers sont agréés pour fournir un ou plusieurs services d’investissement.

Ces producteurs sont tenus, notamment, de :

• prévoir un processus de validation de chaque instrument financier en déterminant un marché cible de clients;

• définir une stratégie de distribution;

• mettre à la disposition de tout distributeur tous les renseignements utiles sur les instruments financiers.

Le distributeur, qu’il soit prestataire de services d’investissement ou conseiller en investissements financiers, doit, notamment, quant à lui :

• se doter de dispositifs appropriés pour obtenir les renseignements utiles sur les instruments financiers, afin d’identifier le marché cible de chaque produit pour sa propre clientèle, en cohérence avec celui établi par le producteur. Le distributeur doit déterminer le marché cible de l’instrument financier, y compris lorsque le producteur n’est pas une entité soumise à MIF 2. Dans ce dernier cas, il appartient au distributeur d’obtenir suffisamment d’informations sur l’instrument financier afin de disposer de la matière lui permettant de remplir ses obligations;

• reporter au producteur les ventes en dehors du marché cible.

MIF 2 prévoit également que lorsqu'un prestataire de services d’investissement s’interpose dans la chaîne de distribution entre le producteur et le distributeur en contact avec le client, il doit faciliter l’échange d’informations entre ces derniers.

La convention écrite, un outil qui reste pertinent

L’application du régime de gouvernance des produits n’est pas conditionnée à la conclusion d’une convention écrite entre producteur et distributeur. Toutefois l'ESMA évoque la mise en place d’un accord lorsque le producteur n’est pas une entité soumise à la directive MIF 2 comme c’est le cas d’une société de gestion de portefeuille.

Peu importe que le produit soit conçu par une entité soumise ou non à MIF 2. La conclusion d’une convention écrite reste un outil pertinent pour encadrer de façon plus générale les obligations de chacune des parties dans la chaîne de distribution. Cet outil peut permettre de clarifier les obligations de chacune des parties dans plusieurs domaines, et notamment en matière d’élaboration et, le cas échéant, de validation des documents commerciaux utilisés par le distributeur.

Accord entre associations professionnelles immobilières sur le ratio TGER

Les principales associations immobilières mondiales, INREV, NCREIF, PREA et ANREV, sont parvenues à un accord unanime sur le nouveau Total Global Expense Ratio (TGER), qui définit une approche standardisée pour mesurer le total des frais et coûts des véhicules d'investissement immobilier, permettant aux investisseurs et les gestionnaires pour comparer les véhicules dans différentes régions.

Extrait :

“The new ratio builds on the original INREV Total Expense Ratio (TER) and the Reporting Standards Real Estate Fees and Expense Ratio (REFER) and will greatly enhance the ability of investors and managers to compare fee structures across their non-listed real estate vehicles and investment portfolios, regardless of the regional domicile of these investments. It will also provide an additional mechanism for cost analysis and comparison with industry averages, helping to improve investment decision-making.

Utilising the Global Definitions Database, TGER bridges gaps in terminology and definitions for the most widely used categories of vehicle fees and costs, adding a further layer of transparency and consistency for investors and managers. […] “

→ Communiqué intégral

Le CERS publie une lettre à la Commission européenne sur les lacunes du cadre AIFMD

Le 5 février 2020, le Comité du risque systémique de l'UE (CERS) a publié sa lettre à la Commission européenne sur les lacunes du cadre AIFMD.

Dans cette lettre, le CERS partage ses expériences avec la portée et l'application de l'AIFMD. En particulier, le CERS partage des considérations concernant :

• l'adéquation du cadre de notification et l'accès aux données pour la surveillance du risque systémique,

• la nécessité de rendre opérationnels les instruments de politique macroprudentielle existants, et

• le développement en cours du cadre politique macroprudentiel «au-delà de la banque» en général et pour les fonds d'investissement en particulier.

→ ESRB letter to Commission on AIFMD shortcomings

Consultation publique EBA sur les lignes directrices en matière de LCB-FT

L'ABE a publié une consultation publique sur les lignes directrices révisées concernant les facteurs de risque de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme (BC / FT) dans le cadre d'une communication plus large sur les questions de LBC / FT.

Cette mise à jour tient compte des modifications apportées au cadre juridique de l'UE en matière de lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme (LBC / FT) et des nouveaux risques de BC / FT, y compris ceux identifiés par les examens de mise en œuvre de l'ABE. Ces lignes directrices sont au cœur du travail de l'ABE pour diriger, coordonner et suivre la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.

En raison de la situation actuelle de Covid-19, la consultation est prolongée jusqu'au 06 juillet 2020.

→ Consultation paper

Communication aux porteurs de l’adhésion de SICAV à la Charte de gouvernance des SICAV de droit français

Comme l’AFG l’avait proposé, les SGP qui le souhaitent peuvent adopter une « Charte de bonne gouvernance des SICAV de droit français ». (lien hypertexte réservé aux membres de l’AGF)

Pour mémoire, l’objet de cette charte est de fixer des règles spécifiques portant sur :

• la notion d’indépendance des instances collégiales de la SICAV;
• le nombre minimum d’administrateurs indépendants requis ;
• le nombre maximum de mandats exercés par les membres.

L’engagement de suivre cette charte reste optionnel. Si la SICAV a choisi de suivre cette charte, c’est dans le prospectus a minima que cette adhésion doit être mentionnée.

L’AMF confirme maintenant que cet engagement peut utilement apparaître dans la rubrique « acteurs » du prospectus dans la rubrique « SICAV » (paragraphe II 9° du plan type de l’instruction 2011-19 pour les OPCVM ou les rubriques correspondantes du prospectus des autres OPC ayant la forme société).

La présentation de cet engagement au sein de cette rubrique du prospectus peut être libellée ainsi : « La SICAV déclare s’engager à respecter la « charte de gouvernance des SICAV de droit français » élaborée par l’Association Française de la Gestion financière. Cette charte précise la notion d’indépendance des membres du conseil, et rappelle le nombre minimum d’administrateurs qui doivent remplir ces critères d’indépendance. Elle impose aux administrateurs des obligations de déclaration de leurs autres mandats exercés au sein d’autres entités. Le respect de cette charte résulte d’un engagement de la SICAV. Le contenu de cette charte peut être consulté à l’adresse internet suivante http://www.xxxxxxx. » [possibilité de communiquer l’adresse du site de l’AFG le cas échéant].

Concernant le formalisme de la modification des documents réglementaires, cet ajout nécessite simplement l’envoi à l’AMF de la nouvelle rédaction du prospectus (procédure habituelle).

Par ailleurs la SICAV peut, dès lors que cet engagement figure dans le prospectus, en faire mention selon des modalités similaires dans ses autres documentations (commerciales, reporting réglementaire). Il est rappelé en tout état de cause que cette information doit être « claire, loyale et non trompeuse ».

Synthèse des données d'activité annuelle des CIF en 2018

Dans le cadre de son suivi des conseillers en investissements financiers, l'AMF publie une synthèse de l'étude des données qu'ils lui ont fournies pour l'année 2018.

Grâce aux fiches de renseignements annuels (FRA), que lui font parvenir les conseillers en investissements financiers, l’AMF améliore sa connaissance de leur activité et peut faire évoluer sa doctrine en conséquence. Sur l’année 2019, au titre de l’exercice 2018, l’AMF a collecté 4692 FRA. Il en ressort que les CIF sont en général des acteurs multi-statuts. Leur activité peut relever de la réglementation CIF comme d’une autre réglementation (IOBSP, intermédiaires en assurance) ou habilitation (carte de transactions immobilières) si bien qu’il convient de distinguer ce qui relève de l’activité propre aux CIF (C. mon. fin., art. L. 541-1) des autres activités.

A la suite des précisions apportées par la position de l’AMF n° 2018-03 du 14 mars 2018 sur les conditions dans lesquelles leur activité peut s’exercer sans agrément ni statut professionnel particulier, de nombreux CIF qui font principalement du conseil en haut de bilan ont décidé de renoncer au statut de CIF, avec pour incidence corrélative, le retrait d’agrément de leur association professionnelle de rattachement (l’ACIFTE), intervenu à sa demande.

Un léger fléchissement de l’activité des CIF est constaté : baisse de leur chiffre d’affaires, concentré pour près de la moitié chez 50 % des acteurs, diminution du nombre de salariés. Il peut être dû au départ de CIF - Conseillers en haut de bilan, mais aussi, vraisemblablement, aux conditions d’accès à la profession. A partir du 1er janvier 2020, celles-ci se renforcent davantage, dans la mesure où toute personne souhaitant exercer l’activité de CIF devra passer l’examen certifié AMF permettant de justifier de connaissances minimales.

Les informations collectées par l’AMF permettent de distinguer, au sein des CIF, deux familles d’acteurs. D’une part, ceux, majoritaires, qui exercent une activité de conseil en gestion de patrimoine (CIF CGP) et sont essentiellement rémunérés sur la base de rétrocessions de droits d’entrée, de la perception de frais de gestion annuels et, dans une faible mesure, par des honoraires facturés aux clients et, d’autre part, ceux dont le conseil est à destination des investisseurs institutionnels et des sociétés de gestion (CIF Conseils aux institutionnels et SGP) qui perçoivent des honoraires et, dans une moindre proportion, des rétrocessions de commissions.

→ AMF, Données d'activité 2018 des conseillers en services d'investissement, déc. 2019