Panorama réglementaire - Mai 2020

ESMA : Mise à jour des FAQ MIFID et EMIR

L’ESMA a publié sur son site internet les Foires aux questions (FAQ) actualisées portant sur la protection des investisseurs (MIFID) et sur EMIR.

MIFID – Protection des investisseurs.

Le nouveau point traité à la question 7 du FAQ porte sur les « incitations ».

Question 7 : Acceptable minor non-monetary benefits are defined in paragraph 3 Article 12 of the MiFID II Delegated Directive in respect of portfolio management and independent investment advice. Should investment firms consider such definition is also applicable to investment or ancillary services other than portfolio management and independent investment advice?

Answer 7  : Yes, in ESMA’s view, acceptable minor non-monetary benefits should have the same meaning, defined in paragraph 3 Article 12 of the MiFID II Delegated Directive, irrespective of the investment or ancillary service provided. In particular, according to the penultimate indent of such paragraph, “acceptable minor non-monetary benefits shall be reasonable and proportionate and of such a scale that they are unlikely to influence the investment firm's behaviour in any way that is detrimental to the interests of the relevant client”. With regard to disclosure, it is reminded that - in accordance with Article 11(5) (a), to which Article 12 cross refers - minor non-monetary benefits may be described in a generic way for all services provided.

→ Q&A ESMA 35-43-349

EMIR

L’ESMA apporte des précisions, à la question n°54, sur la déclaration de contrats dérivés de gré à gré par une contrepartie financière au nom d’une contrepartie non financière, tel que modifiée par EMIR Refit.

→ ESMA70-1861941480-52

► Effets de la crise sanitaire sur les revenus locatifs des fonds immobiliers

La mesure d'abandon de loyers consentie au profit d'entreprises qui ont dû faire face à la crise par les fonds d'investissement n'est pas contraire à l'intérêt des investisseurs porteurs de parts.

Dans le contexte de crise sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19, le président de la République s’est adressé aux Français par la radio et la télévision en date du 16 mars 2020. Il a annoncé à cette occasion le lancement d’un plan d’aides pour les entreprises en précisant que « pour les plus petites d’entre elles et tant que la situation durera, celles qui font face à des difficultés n’auront rien à débourser, ni pour les impôts, ni pour les cotisations sociales. Les factures d’eau, de gaz ou d’électricité ainsi que les loyers devront être suspendus ».

Dans la lignée de cet engagement du chef de l’État, le gouvernement a pris un certain nombre de mesures destinées à freiner la propagation du virus. Parmi ces décisions, figure la fermeture de certains établissements : « considérant que l'observation des règles de distance étant particulièrement difficile au sein de certains établissements recevant du public, il y a lieu de fermer ceux qui ne sont pas indispensables à la vie de la Nation (…); qu'il en va de même des commerces à l'exception de [certains d’entre eux] » (Arr. 14 mars 2020; JO du 15 mars). Après diverses adaptations réglementaires, la liste des établissements concernés figure désormais à l’article 10 du décret n°2020-548 du 11 mai 2020 (JO, 12 mai), modifié en dernier lieu le 22 mai, et les exceptions sont détaillées en annexe 3.

Parmi les établissements empêchés de recevoir du public, on retrouve ceux qui mènent leur activité dans des locaux loués à des fonds d’investissement immobilier destinés à des investisseurs non professionnels, à savoir les SCPI et les OPCI. Dans ces conditions, la question s’est posée de l’opportunité pour les gestionnaires de ces fonds d’annuler les appels de loyers auprès de ces mêmes locataires empêchés, pendant cette période difficile, de mener leur activité professionnelle et de renoncer aux revenus correspondants. Quel traitement réserver à ces entités à l’origine des flux locatifs destinés aux investisseurs des fonds ?

Afin de trancher cette question inédite, les associations représentatives des professionnels de la gestion des fonds en immobilier ont saisi l’Autorité des marchés financiers qui a apporté une réponse par le biais d’un courrier de son Président en date du 17 avril 2020.

Dans sa réponse, le régulateur :

• rappelle les dispositions de l’article L. 533-22-2-1 du code monétaire et financier qui prescrivent aux sociétés de gestion de portefeuille de servir « au mieux les intérêts des investisseurs », ce qui tendrait à militer pour le maintien des loyers;

• reconnaît cependant qu’il importe de ne pas porter atteinte à la viabilité des entreprises locataires, sous peine de conduire in fine à des difficultés de paiement de loyers et à la diminution corrélative de la valeur du patrimoine des fonds par suite de la vacance des locaux;

• en conclut que « l’objectif poursuivi par les gérants est compatible avec un tel abandon [de loyers] dans le cas d’espèce s’il est bien limité à 3 mois et concerne les seuls loyers ». L’AMF justifie ainsi la possibilité pour les gestionnaires de renoncer jusqu’à 25 % des flux locatifs annuels pour certains locataires de SCPI et d’OPCI « grand public », sans que cette décision méconnaisse l’obligation légale visée supra; elle semble en revanche interdire l’extension de cette libéralité aux dépenses locatives restées à la charge du locataire suivant le contrat de bail;

• distingue les « petits » locataires auxquels ce régime de faveur serait appliqué des locataires plus « importants », davantage aptes à surmonter les effets de la crise et auxquels on pourrait « réserver d’éventuelles négociations ». Pour préciser la séparation entre les deux types de locataires, le Président de l’AMF évoque les entités qui auraient « moins de dix salariés », sans plus de justification sur l’origine de ce seuil.

•  demande que ce traitement soit appliqué par tous les fonds immobiliers concernés, qu’ils soient commercialisés « en direct » ou par le biais de contrats d’assurance-vie et que leur société de gestion soit ou non immatriculée en France.

→ Courrier de l’AMF

LCB-FT : Gel des avoirs

En mai, l’AFG a informé ses adhérents de la publication des arrêtés en application de l’article L.562-2 et suivants du code monétaire et financier et des arrêtés mettant en œuvre de nouvelles mesures de gel des avoirs.

• Dix arrêtés des 19 et 22 mai 2020 mettant en œuvre de nouvelles mesures de gel des avoirs sont parus au Journal Officiel du 23 et 24 mai 2020.

• Arrêté du 18 mai 2020 mettant en œuvre de nouvelles mesures de gel des avoirs est paru au Journal Officiel du 20 mai 2020.

• Six arrêtés du 15 mai 2020 mettant en œuvre de nouvelles mesures de gel des avoirs sont parus au Journal Officiel du 16 mai 2020.

• Arrêté du 05 mai 2020 mettant en œuvre de nouvelles mesures de gel des avoirs est paru au Journal Officiel du 7 mai 2020.

• Dix-sept arrêtés du 04 mai 2020 mettant en œuvre de nouvelles mesures de gel des avoirs sont parus au Journal Officiel du 6 mai 2020.

• Un arrêté du 04 mai 2020 mettant en œuvre de nouvelles mesures de gel des avoirs est paru au Journal Officiel du 5 mai 2020.

(Liens hypertextes réservés aux membre adhérents de l’AFG)

Le registre des gels a été mis à jour le 27 mai 2020 puis le 30 juin 2020. Ce registre recense toutes les informations disponibles sur les personnes physiques, morales et les entités visées par des mesures de gel d’avoir onusiennes, européennes ou nationales. Il est régulièrement actualisé par la Direction Générale du Trésor.

► COVID-19 – Procédures et délais fiscaux impactés par l’état d’urgence sanitaire

Parmi les ordonnances prises par le gouvernement en application de la loi d’urgence sanitaire pour faire face à l’épidémie de COVID-19, certaines visent à suspendre ou proroger les délais échus pendant la période sanitaire afin de préserver les droits des contribuables et ceux de l’administration.

Établie depuis le 24 mars 2020, la loi n°2020-546 du 11 mai 2020 proroge la période d’état d’urgence sanitaire jusqu’au 10 juillet 2020 inclus.

En conséquence, les reports des délais et procédures fiscales sont précisés et aménagés.

L’ordonnance n°2020-560 du 13 mai 2020 précise les règles de suspension des délais fiscaux pris par l’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 modifiée par l’ordonnance n°2020-427 du 15 avril 2020.

→ Ordonnance n°2020-560 du 13 mai 2020
→ Ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 consolidée
→ Note du MEDEF sur les report des délais fiscaux (actualisée au 20 mai 2020)

Seuil minimal d'investissement en parts de carried interest : un décret adapte les dispositions réglementaires

La condition de seuil minimal d’investissement que doivent représenter les parts de carried interest dans le montant total des souscriptions dans les structures de capital-risque (FCPR ou SCR) pour le bénéfice du régime fiscal des plus-values mobilières a été assouplie par l’article 8 de la loi de finances pour 2020 (CGI, art. 163 quinquies C, II, 1).

Pour les distributions perçues à compter du 1^er janvier 2020 dans un fonds dont la capitalisation boursière excède 1 Md€​, l’ensemble des parts de carried interest doit représenter au moins 1 % du montant total des souscriptions dans le fonds, pour la fraction qui n’excède pas 1 Md€; pour la fraction supérieure à ce montant, ce seuil est réduit à au moins 0,5 % du montant total des souscriptions.

Un décret du 18 mai 2020 modifie l’article 41 DGA de l’annexe III au CGI en conséquence, à compter du 21 mai 2020.

→ D. n° 2020-588, 18 mai 2020 : JO, 20 mai

► Mise à jour des modalités de rachat de titres d'organismes de financement spécialisé

Le règlement général de l'AMF, actualisé par arrêté du 10 avril 2020, modifie les règles d'émission et de rachat de parts, actions ou titres de créance des organismes de financement spécialisé (OFS) conformément aux textes qui les régissent.

Le règlement général de l’AMF fixe les conditions de souscription, de cession et de rachat des parts, actions ou titres de créance émis par un organisme de financement spécialisé.

Les articles 425-24 et 425-25 introduits par un arrêté du 10 avril 2020 précisent ces conditions.

L’article 425-24 du règlement général ouvre aux OFS la faculté de suspendre temporairement ou définitivement l’émission totale ou partielle de parts, actions ou titres de créance, si leurs statuts ou leur règlement le prévoient et dans des situations objectives entraînant la fermeture des souscriptions : nombre maximum de parts ou titres de créance émis; montant maximum d’actif atteint; expiration d’une période de souscription déterminée (C. mon. fin., art. L. 214-190-1, IV et D. 214-240-4).

Par ailleurs, il permet aux OFS de suspendre temporairement les rachats en informant l’AMF des raisons et des modalités de cette suspension au plus tard au moment de sa mise en oeuvre (C. mon. fin., art. L. 214-190-2-1 et L 214-190-3-1). Si la société de gestion procède à un rachat en nature (et non en numéraire) elle doit, selon que le rachat porte, ou non, sur une quote-part représentative des actifs du portefeuille, obtenir l’accord écrit du porteur sortant (dans le premier cas) ou celui de l’ensemble des porteurs autorisant le porteur sortant à obtenir le rachat de ses parts (dans le 2^nd cas).

Sur habilitation des statuts ou du règlement, la société de gestion a également la possibilité de plafonner temporairement le rachat en cas de circonstances exceptionnelles, en application des derniers alinéas des articles L. 214-190-2-1 et L. 214-190-3-1 du code monétaire et financier (Règl. gén. AMF, art. 425-25). Elle en informe aussi l’AMF. L‘article 425-25 du règlement général précise que les demandes de rachat sont alors plafonnées dans les mêmes proportions pour tous les porteurs de parts, actionnaires ou porteurs de titres de créance concernés lesquels sont informés de manière particulière.

Remarque : l’article 541-4 du règlement général est modifié pour imposer aux OFS de publier sur leur site internet leurs règles de fonctionnement.

→ Arrêté du 10 avr. 2020 (JO, 25 avr.)

► COVID-19 : FAQ « Tenir son AG et Respecter les délais comptables »

La FAQ « Tenir son AG et Respecter les délais comptables dans le contexte de la crise du Covid-19 », diffusée par le Ministère de l’Economie et des Finances, a été mise à jour.

Cette nouvelle version apporte des précisions sur la tenue des assemblées et le respect des délais comptables au regard des dernières mesures prises pour répondre à l’épidémie de Covid-19, en particulier le décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 et les dernières modifications de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020.

• Ordonnance n°2020-321 du 25 mars 2020
• Décret 2020-418 du 10 avril 2020
• Ordonnance n°2020-560 du 13 mai 2020 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d’urgence sanitaire

► Directive droit des actionnaires : Engagement et transparence – Description du nouveau dispositif

Comme cela avait été annoncé, les anciennes dispositions du Règlement général de l’AMF organisant le régime national d’exercice des droits de vote par les SGP ont été abrogées par l’arrêté du 11 mai 2020 portant homologation de modifications du RGAMF (publié au Journal Officiel du 17 mai 2020).

Ces dispositions étaient en effet devenues obsolètes avec les textes transposant en France la politique d’engagement issue de la Directive (UE) 2017/828 du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2017 modifiant la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires, dite directive « Droit des actionnaires ».

→ Version mise à jour de la note AFG présentant le nouveau régime issu de la transposition de la directive Droit des actionnaires

L'AMF suspend l’interdiction de créer ou d’augmenter des positions courtes nettes

Faisant le constat d’une normalisation progressive des indicateurs de risque du marché français, l’Autorité des marchés financiers a décidé de suspendre la mesure exceptionnelle d’interdiction portant sur la création de positions courtes nettes et l’augmentation de positions courtes nettes existantes. Elle continuera à suivre attentivement les marchés dans leur ensemble.

Considérant que l’épidémie de Coronavirus et les incertitudes entourant ses conséquences sur l’économie représentaient une menace sérieuse pour la confiance des marchés, l’AMF a annoncé le 17 mars dernier sa décision d’interdire pour une période d’un mois toute création d’une position courte nette et toute augmentation d’une position courte nette existante. Compte tenu des circonstances, le régulateur a annoncé le 15 avril la prolongation de cette mesure jusqu’au 18 mai 2020 à minuit.

Dans un marché uniformément orienté à la baisse avec des incertitudes considérables sur l’ampleur future de cette baisse, une montée des ventes à découvert aurait pu avoir une influence pro-cyclique que l’AMF a souhaité éviter en mettant en œuvre cette mesure exceptionnelle. Depuis la mise en place de cette interdiction, le régulateur observe une normalisation progressive. Les marchés ont réduit une partie de leurs pertes et les volumes de transaction et la volatilité sont revenus à des niveaux certes élevés par rapport à mi février, mais qui reflètent les incertitudes des intervenants dans le contexte actuel. Observée jusqu’à 84 en clôture le 16 mars, la volatilité est ainsi revenue à un niveau de 30 et le volume quotidien moyen observé sur Euronext est passé de 12 à 4 milliards d’euros pour le CAC 40. Cette normalisation a aussi pu être observée sur les autres marchés ayant fait l’objet d’une interdiction similaire.

Dans ces conditions, l’AMF, en concertation avec l’ESMA et les autorités nationales autrichienne, belge, espagnole, grecque et italienne ayant pris des mesures similaires, a décidé de ne pas renouveler l’interdiction portant sur les positions courtes nettes, qui expire donc le 18 mai à 23h59. Le régulateur continue à suivre attentivement l’évolution des marchés et reste en relation étroite avec les autres autorités. Si jamais la situation des marchés le nécessitait, il appelle de ses vœux une réaction coordonnée à l’échelle européenne.

L’AMF rappelle que la décision de l’ESMA d’abaisser le premier seuil de déclaration des ventes à découvert, de 0,2% à 0,1%, est toujours en vigueur.

OPCVM et FIA : l'AMF finalise la mise en place du régime des fonds de cantonnement

Le 7 mai 2020, l'AMF a mis à jour ses instructions et positions pour compléter la réforme des fonds de cantonnement initiée par la loi "Pacte" du 22 mai 2019; une dernière strate de modifications qui précise les modalités pratiques d'enregistrement de cette opération complexe.

Outil de gestion de crise, le fonds de cantonnement permet à une société de gestion d’isoler des actifs « dont la cession ne serait pas conforme à l’intérêt des porteurs » pour pouvoir continuer à gérer et valoriser la partie saine du portefeuille et honorer ainsi des demandes de rachat ou de souscription sur cette partie du portefeuille de l’OPC.

Le principe de l’opération se résume de la façon suivante.

Au cours de l’opération, le fonds concerné (le fonds initial) fait l’objet d’une scission :

• les actifs devenus illiquides (par exemple, ceux dont l’émetteur fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire et dont la cession ne pourrait, par conséquent, se faire à un prix correspondant à l’intérêt des porteurs) sont maintenus dans le fonds initial. Ce fonds devient alors un fonds de cantonnement ou « side pocket » mais garde sa forme juridique ancienne;

• les autres actifs sont transférés dans un nouveau fonds de même nature que le précédent, créé uniquement à partir de ces actifs (le fonds réplique).

Chaque porteur reçoit au cours de l’opération un nombre d’actions ou parts du nouveau fonds, proportionnel à sa quote-part d’investissement dans l’ancien fonds et reste titulaire de ses parts de l’ancien fonds dont l’actif a été scindé.

Dès la réalisation de la scission, l’ancien fonds devenu fonds de cantonnement est mis en liquidation et fait l’objet d’une gestion extinctive (C. mon. fin., art. L. 214-7-4). La position AMF n° 2011-25 précise qu’à ce titre « seuls les actes de gestion destinés à préserver l'intérêt des porteurs et à assurer la liquidation du fonds dans les meilleures conditions sont autorisés ». Le fonds ne peut plus émettre de nouvelles parts; il n’y a donc plus de souscription possible. Le fonds ne peut, non plus, procéder au rachat des parts à la demande des investisseurs. Ceux-ci sont remboursés par l’amortissement des parts qui sera obtenu lorsque les actifs auront pu être valorisés et cédés. Étant mis en liquidation, ce fonds peut garder son ancienne forme juridique et, par exemple, rester un OPCVM sans avoir à respecter les règles de fonctionnement ou d’investissement prescrites par la directive européenne.

Le fonds réplique, créé pour reprendre les actifs « sains » du fonds initial, est de même nature que le fonds initial. Ainsi par exemple, si le fonds initial était un OPCVM, le fonds réplique doit lui aussi être un OPCVM. Cette similitude de statut n’est pas suffisante puisque le fonds réplique doit également avoir une stratégie d’investissement, un profil de risque, des règles de fonctionnement et des statuts similaires à ceux du fonds initial (Règl. gén. AMF, art. 411-6, §II). Enfin, rappelons que le fonds réplique doit avoir le même commissaire aux comptes, le même dépositaire et, bien sûr, la même société de gestion que le fonds initial (C. mon. fin., art. D. 214-5). Cette similitude permet à l’AMF d’appliquer, pour l’agrément du fonds réplique, la procédure d’agrément dite « par analogie », dont le principal intérêt est la durée du délai d’agrément, ramenée à 8 jours ouvrés seulement (Règl. gén. AMF, art. 411-6, § II).

Enfin, de leur côté, les investisseurs sont simplement informés de la décision prise par la société de gestion de scinder le fonds (C. mon. fin., art. D. 214-5). Cette information ne leur ouvre pas un droit préalable de sortie sans frais. Un tel droit serait en effet contraire au principe de l’opération, laquelle est mise en œuvre justement pour faire face à la difficulté de valoriser les actifs et donc de calculer une valeur liquidative permettant de procéder à des rachats.

Dans ses instructions, l’AMF rappelle que si l’opération de scission ne fait pas en elle-même l’objet d’un agrément et reste totalement à la main de la société de gestion, cette dernière doit informer le régulateur de sa décision de procéder à sa mise en œuvre (C.mon. fin., art. L. 214-7). En revanche, la décision d’agrément du nouveau fonds, la mise en liquidation de l’ancien fonds restent soumises aux règles habituelles d’agrément. L’agrément du nouveau fonds reste (logiquement) écarté lorsque le fonds initial est un fonds professionnel spécialisé; le fonds réplique étant alors, lui aussi, un fonds professionnel spécialisé, sa création ne fait l’objet que d’une simple déclaration auprès du régulateur.

Un seul formulaire pour la déclaration transmise à l'AMF

Pour les OPCVM, la procédure globale est décrite dans l’instruction "produit" correspondante (instr. AMF n° 2011-19, art. 17-2).

L’instruction prévoit que les trois opérations (la décision de scission, l’agrément de la mise en liquidation du fonds initial et l’agrément du nouveau fonds) sont regroupées au sein d’une seule et même demande transmise à l’AMF via le formulaire prévu à cet effet (instr. AMF n° 2011-19, Ann. XI).

A cette demande doivent être annexés notamment :

•  le projet des résolutions liées à la scission qui seront présentées aux actionnaires s’il s’agit d’une SICAV;
•  la liste des actifs transférés à l’OPCVM créé et la liste des actifs conservés par l’OPCVM scindé, accompagnées d’une note technique justifiant le périmètre des actifs conservés et transférés;
•  le projet des documents réglementaires du fonds créé (prospectus, DICI, statuts ou règlement);
•  le projet de lettre individuelle qui sera adressé aux porteurs à l’issue de l’opération avec un rapport justifiant la décision de scission et en détaillant les modalités.

La phase préalable à la réalisation de la scission peut être longue, notamment lorsque le fonds initial est une SICAV.

Dans ce cas, en effet, le respect des délais prévus par les dispositions du code de commerce encadrant les scissions pour les sociétés par actions impose une insertion au BODACC au moins 30 jours avant la date de l’assemblée générale extraordinaire qui validera l’opération (C. com., art. R. 236-2). Aussi, l’AMF recommande-t-elle de prendre les mesures nécessaires pour préserver l’égalité des porteurs, mesures qui se traduiront notamment par la suspension des rachats dès lors que le projet de l’opération aura été rendu public.

Conditions de commercialisation du fonds réplique

Pour faciliter les conditions de commercialisation du fonds réplique, plusieurs actions sont prévues par l’AMF :

• Si le fonds initial bénéficiait d’un passeport à l’étranger, la société de gestion peut le spécifier dans le formulaire de déclaration de l’opération. Dès la réalisation de la scission, l'AMF transmettra alors automatiquement une demande de passeport auprès des régulateurs étrangers concernés (instr. AMF n° 2011-19, ann. XI);

• La société de gestion peut demander, lors de la prise de contact initiale avec le régulateur, que l’identifiant du nouveau fonds (le code « ISIN ») soit le même que celui du fonds initial;

• Enfin, le nouveau fonds pourra, dans ses documents commerciaux et dans son prospectus, faire référence aux performances du fonds initial dès lors qu’il sera clairement mentionné que ces performances seront clairement identifiées comme étant réalisées par le fonds initial. (Position-recomm. AMF, n° 2011-25, « guide de suivi des OPC », § 3.9).

Un dispositif à utiliser avec discernement

Il est heureux que l’ensemble du dispositif législatif et réglementaire soit désormais complet et puisse être utilisé dans une période de tension importante sur les marchés. Toutefois, il convient de rappeler que la mise en œuvre du mécanisme de cantonnement reste complexe et peut nécessiter des délais importants pour aboutir. De son côté, l’AMF rappelle notamment, dans sa position n° 2011-25, que la décision de recourir au dispositif de cantonnement « doit rester exceptionnelle et ne concerner que quelques actifs identifiés ; ainsi, une simple difficulté de valorisation ou de cession de certains actifs ne conduit pas à considérer que leur cession ne serait pas conforme à l’intérêt des porteurs ou actionnaires ».

Le régulateur insiste sur la nécessité pour la société de gestion qui souhaite mettre en œuvre une telle opération, de prendre contact au préalable avec l’AMF pour analyser la situation. Enfin, il est rappelé qu’il appartient à la société de gestion de vérifier la compatibilité d’une scission et d’un transfert d’actifs avec les engagements contractuels (sûretés, contrats financiers, notamment) pris par le fonds (Position-recomm. AMF n° 2011-25, § 3.5).

Remarque : les références textuelles proposées dans cette présentation sont celles des textes relatifs aux OPCVM. Ces dispositions réglementaires sont reproduites à l’identique dans les textes correspondants pour les différentes catégories de FIA, (FCP et SICAV).

→ Instruction DOC-2011-19 - Procédures d’agrément, établissement d’un DICI et d’un prospectus et information périodique des OPCVM français et des OPCVM étrangers commercialisés en France
→ Instruction DOC-2011-20 - Procédures d’agrément, établissement d’un DICI et d’un prospectus et information périodique des fonds d’investissement à vocation générale, fonds de fonds alternatifs et fonds professionnels à vocation générale
→ Instruction DOC-2011-21 - Procédures d'agrément, établissement d'un DICI et d'un prospectus et information périodique des fonds d'épargne salariale
→ Instruction DOC-2011-22 - Procédures d'agrément, établissement d'un DICI et d'un règlement et information périodique des fonds de capital investissement
→ Position-recommandation DOC-2011-25 - Guide du suivi des OPC
→ Instruction DOC-2012-06 - Modalités de déclaration, de modifications, établissement d’un prospectus et informations périodiques des fonds professionnels spécialisés, des fonds professionnels de capital investissement et des organismes de financement spécialisé

Placements collectifs visés par l'exonération de TVA

Un décret liste les placements collectifs exonérés de TVA en tant que présentant des caractéristiques similaires aux OPCVM.

Avant l’entrée en vigueur de la loi de finances pour 2020, l’article 261 C, 1° f du CGI prévoyait l’exonération de TVA des opérations de gestion des OPCVM, de certaines catégories de fonds d’investissement alternatifs limitativement énumérées par le code monétaire et financier ainsi que des fonds communs de créances.

L’article 33 de la loi de finances pour 2020 a modifié l’article 261 C, 1° f du CGI, afin d’aligner la législation nationale sur la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne, en élargissant le périmètre de l’exonération aux autres organismes de placements collectifs présentant des caractéristiques similaires.

Des précisions ont été apportées par l’administration fiscale dans des commentaires publiés le 6 mai 2020 (BOI-TVA-SECT-50-10-10). Il en résulte que la gestion de tous les placements collectifs est exonérée de TVA dès lors qu’ils répondent cumulativement aux quatre conditions suivantes :

• être un placement collectif;
• fonctionner selon le principe de répartition des risques;
• être soumis à une surveillance étatique spécifique;
• avoir un retour sur investissement subordonné à la performance des investissements, ce qui implique que les détenteurs d'actifs doivent assumer les risques inhérents à la gestion des actifs.

Un décret du 28 avril 2020, codifié à l’article 71 de l’annexe III au CGI, liste les placements collectifs satisfaisant à ces conditions, c’est-à-dire présentant des caractéristiques similaires aux OPCVM.

On notera que la gestion d'autres placements collectifs, notamment ceux qui relèvent de la catégorie des « autres fonds d'investissement alternatifs » mentionnée au III de l’article L. 214-24 du code monétaire et financier, bénéficie de l'exonération dès lors que ces fonds satisfont aux quatre conditions précitées.

Ce texte est entré en vigueur le lendemain de sa publication, soit le 1^er mai 2020.

Extrait :

Les organismes présentant des caractéristiques similaires aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières mentionnés au paragraphe 2 de l’article 1^er de la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) sont les suivants :

« 1. Les fonds ouverts à des investisseurs non professionnels, qui comprennent :

« a) Les fonds d’investissement à vocation générale ;

« b) Les fonds de capital investissement , qui prennent la forme de fonds communs de placement à risques, de fonds communs de placement dans l’innovation ou de fonds d’investissement de proximité;

« c) Les organismes de placement collectif immobilier, qui prennent la forme de sociétés professionnelles de placement à prépondérance immobilière à capital variable, de fonds de placement immobilier et d’organismes de placement collectif immobilier à compartiments;

« d) Les sociétés civiles de placement immobilier, sociétés d’épargne forestière et groupements forestiers d’investissement;

« e) Les sociétés d’investissement à capital fixe;

« f) Les fonds de fonds alternatifs;

« 2. Les fonds ouverts à des investisseurs professionnels qui comprennent :

« a) Les fonds professionnels à vocation générale ;

« b) Les organismes professionnels de placement collectif immobilier ;

« c) Les fonds professionnels spécialisés ;

« d) Les fonds professionnels de capital investissement;

« e) Les sociétés de libre partenariat;

« 3. Les fonds d’épargne salariale, qui prennent la forme de fonds communs de placement d’entreprise ou de sociétés d’investissement à capital variable d’actionnariat salarié;

« 4. Les organismes de financement relevant des articles L. 214-166-1 à L. 214- 190-3 du code monétaire et financier, qui comprennent :

« a) Les organismes de titrisation, qui prennent la forme soit de fonds communs de titrisation, soit de sociétés de titrisation;

« b) Les organismes de financement spécialisé, qui prennent la forme soit de fonds de financement spécialisé, soit de sociétés de financement spécialisé ;

« 5. Les sociétés ayant opté pour le régime fiscal des sociétés de capital-risque prévu au 3° septies de l’article 208 du code général des impôts. »

→ D. n° 2020-493, 28 avr. 2020 : JO, 30 avr.

Continuité des activités de gestion en période de Coronavirus – L’AMF accompagne les acteurs

Dans le contexte actuel de crise sanitaire et de forte volatilité des marchés nécessitant la mise en place de dispositifs particuliers dans le secteur de la gestion d’actifs dans l’intérêt des porteurs de parts ou actionnaires d’OPC, l’AMF souhaite accompagner les sociétés de gestion de portefeuille (SGP) et répondre aux interrogations qui ont pu être formulées par certains acteurs ou leurs associations professionnelles.

Ce document, qui a fait l’objet d’une première publication le 31 mars 2020, pourra être complété ou mis à jour en fonction notamment des besoins ou des réponses apportées à des questions individuelles d’acteurs que l’AMF considèrerait comme d’intérêt général.

→ FAQ - Continuité des activités de gestion en période de Coronavirus

► COVID-19 – Délais – « Période juridiquement protégée » du 12 mars au 10 août 2020

Le 26 mars dernier, a été publiée au JORF l’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 (ordonnance relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période) qui prévoit, dans son article 1^er, une prorogation de délais et mesures devant expirer entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

Cette ordonnance a fait l’objet d’une modification par l’ordonnance rectificative n°2020-427 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l’épidémie de covid-19, publiée au JORF du 16 avril 2020.

A la suite de la publication au JORF le 12 mai 2020 de la loi n°2020-546 du 11 mai 2020 (loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions), l’état d’urgence sanitaire est prorogé jusqu’au 10 juillet 2020 inclus. En conséquence la période visée par l’ordonnance (dite « Période juridiquement protégée » dans la note) va du 12 mars au 10 août 2020 inclus.

PGE : de nouveaux ajustements

De nouvelles évolutions pour le prêt PGE sont entérinées par arrêté, à la suite de l'adoption de la deuxième loi de finances rectificative pour 2020.

Depuis le 25 mars et jusqu'au 31 décembre 2020, le prêt garanti par l'État est distribué par les réseaux bancaires pour répondre aux besoins de trésorerie des entreprises (L. fin. rect. 2020 n° 2020-289, 23 mars 2020, art. 6; Arr. 23 mars 2020, NOR : ECOT2008090A : JO, 24 mars).

Ce dispositif exceptionnel a, depuis cette date, été modifié et un arrêté publié au Journal officiel du 7 mai introduit de nouvelles évolutions, notamment celles consécutives à la deuxième loi de finances rectificative pour 2020 (L. fin. rect. 2020 (2) n° 2020-473, 25 avr; 2020, art. 16)

De nouveaux prêteurs

Le PGE est désormais également distribué par les intermédiaires en financement participatif (IFP) (C. mon. fin., art. L. 548-1 et s.). Les intermédiaires en financement participatif, nécessairement des personnes morales, mettent en relation, au moyen d’un site internet, les porteurs d’un projet déterminé et les personnes finançant ce projet par des opérations de prêts à titre onéreux ou gratuit ou par des dons. Pour le PGE, c'est l'intermédiaire qui s'engage à respecter les conditions du cahier des charges pour le compte du prêteur et, notamment, l'absence de toute autre garantie ou sûreté ou l'augmentation de l'encours global de crédit sur la période. Ce n'est que dans cette hypothèse que la garantie de l'État pourrait être appelée en cas de défaillance de l'entreprise.

Le passage par Bpifrance est toujours nécessaire, afin que l'emprunteur et les conditions du prêt soient référencés.

De nouveaux emprunteurs

La deuxième loi de finances pour 2020 a permis de préciser les différentes catégories d'entreprises éligibles au PGE. C'est ainsi que seuls sont désormais légalement exclus les établissements de crédit et les sociétés de financement (L. fin. rect. 2020 n° 2020-289, 23 mars 2020, art. 6 mod. par L. fin. rect. 2020 (2) n° 2020-473, 25 avr. 2020, art. 16).

L'arrêté du 23 mars 2020, de nouveau modifié, aménage toutefois ce cadre légal.

Sur les entreprises en difficulté, le texte rejoint désormais la pratique : l'assouplissement attendu profite aux entreprises qui sont soumises à une procédure collective (sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire) depuis le début de l'année 2020. Ne demeurent exclues que celles qui, au 31 décembre 2019, faisaient l'objet d'une telle procédure, ou celles qui étaient en période d'observation à cette date. L'arrêté confirme par ailleurs que les entreprises pour lesquelles un plan de redressement ou de sauvegarde a été arrêté par le tribunal, deviennent éligibles au PGE à compter de la date du jugement.

L'autre évolution importante concerne les sociétés civiles immobilières (SCI), exclues depuis l'origine du dispositif. L'arrêté du 6 mai 2020 revient sur ce principe en faveur de certains types de société. Sont désormais éligibles celles de construction-vente et celles dont le patrimoine est majoritairement constitué de monuments historiques classés ou inscrits et qui collectent des recettes liées à l'accueil du public.

Ces demandes avaient été portées à l'occasion du débat parlementaire sur la deuxième loi de finances rectificative (Rapport Sénat n° 406, 21 avr. 2020). Autre assouplissement : les SCI dont le capital est intégralement détenu par un fonds d'investissement immobilier, qu'il s'agisse d'un OPCI commercialisé auprès d'investisseurs particuliers ou professionnels ou d'une SCPI (C. mon. fin., art. L. 214-33, L. 214-148 et L. 214-86).

Quant aux modalités de calcul du montant du ou des prêts PGE, les règles demeurent identiques (Arr. 23 mars 2020, art. 5). Une règle particulière est toutefois prévue pour les SCI « monuments historiques » : le chiffre d'affaire à prendre en considération sera uniquement constitué des recettes liées à l'accueil du public (ce qui exclurait a priori les recettes liées à l'organisation d'événements).

Et, s'agissant des entreprises innovantes, la référence à l'article 44 sexies-0 A du CGI s'ajoute à celle de l'article D. 313-45-1, II du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Les jeunes entreprises innovantes (JEI), qui bénéficient à ce titre d'une exonération partielle ou totale d'impôt sur les sociétés, bénéficient désormais d'un double mode de calcul du montant du prêt : chiffre d'affaires ou masse salariale si ce dernier critère leur est plus favorable.

Modalités et appel de la garantie de l'État

La garantie de l'État n'est pas totale : elle varie selon la taille de l'entreprise qui emprunte. Cette règle demeure la même pour les prêts octroyés via des IFP et son coût reste identique, quel que soit le statut du prêteur. Elle est par ailleurs irrévocable et inconditionnelle au profit du prêteur. Elle est enfin attachée au prêt : en cas de cession de celui-ci au sein d'un même groupe bancaire, le cessionnaire peut donc s'en prévaloir. Il en est de même en cas de mobilisation du prêt, y compris en cas de titrisation (Arr. 23 mars 2020, art. 6, dernier al. mod. par Arr. 6 mai 2020, art. 7, 7°).

L'arrêté encadre les conditions de mise en œuvre de la garantie de l'État, principalement en cas de défaillance des entreprises. Toutefois, réserve est faite du cas où l'entreprise aurait intentionnellement transmis une fausse information au prêteur, établissement de crédit ou IFP, ou à Bpifrance : l'exigibilité immédiate du prêt peut alors être contractuellement prévue (Arr 23 mars 2020, art. 5, dernier al.).

Le prêteur est normalement chargé du recouvrement de l'ensemble des sommes prêtées ainsi que des intérêts et accessoires : en cas d'incident et avant d'appeler le garant, il doit exercer les voies de recours qui lui sont classiquement ouvertes.

Toutefois, ce principe est assoupli pour le prêt PGE. En effet, en cas d'événement de crédit ou dès lors qu'un paiement contractuellement dû par le débiteur n'est pas honoré, le prêteur a le droit d'obtenir, au plus tard dans les 90 jours suivant la date de demande d'obtention, un versement provisionnel de la part de Bpifrance qui représente une estimation solide du montant des pertes susceptibles d'être supportées par le prêteur.

Le montant du versement provisionnel est proportionnel à la quotité garantie, à savoir 90 % dans la majorité des cas (PME et ETI). Lorsque le prêt est consenti par l'intermédiaire d'un IFP, le paiement de prêteur est réalisé via l'IFP ou un mandataire.

Ce versement vient en déduction du montant indemnisable, une fois celui-ci définitivement déterminé. Dans tous les cas, après un appel de garantie et avant tout versement, il appartient à Bpifrance de vérifier que le prêt répond bien aux conditions du cahier des charges.

→ Arr. 6 mai 2020 : NOR : ECOT2011317A : JO, 7 mai

► Certification AMF : assouplissements exceptionnels et provisoires dans le contexte du Covid-19

Des mesures exceptionnelles ont été prises afin d’assouplir les modalités de passation des examens de la certification professionnelle AMF.

Suspension du délai de 6 mois

Compte tenu de la crise sanitaire et de manière exceptionnelle, le délai de 6 mois après une prise de poste dans l’une des fonctions clés soumises à l’obligation de valider les connaissances minimales, a été suspendu le 18 mars 2020 et le demeure jusqu’à nouvel ordre. Ainsi, temporairement, les personnes concernées peuvent exercer leur fonction, mais doivent être supervisées en attendant la réussite de la vérification interne des connaissances ou de l’examen dit « certification AMF ».

Modalités d'organisation de l'examen AMF

Indépendamment de cette suspension du délai de 6 mois, le Collège de l’AMF a assoupli le 28 avril 2020, de manière exceptionnelle et provisoire, les modalités de passation de l’examen AMF dit «certification AMF ». Le Collège a décidé de ces mesures sur avis du Haut conseil certificateur de place (HCCP). Ce dernier s'était réuni le 22 avril 2020 pour examiner les aménagements à proposer au Collège.

Ces mesures viennent déroger de manière exceptionnelle à certaines modalités en vigueur dans l’instruction 2010-09 pour l’organisation de l’examen AMF. Leur application cessera à l’issue d’un délai de deux mois suivant la fin de l’état d’urgence sanitaire.

Quelles que soient les modalités d’organisation de l’examen, les modalités de surveillance suivantes restent bien entendu en vigueur :

• utilisation du téléphone portable interdite pendant l’épreuve,
• accès aux moyens ou supports fournissant les réponses proscrit.

La décision du Collège permet ainsi :

• aux PSI qui le souhaitent, de faire passer l’examen de manière présentielle à leurs salariés dans des conditions bien encadrées

  Les organismes certifiés peuvent déroger aux modalités définies dans l’instruction de manière exceptionnelle, pour organiser un examen présentiel en déléguant aux PSI la surveillance de l’examen pendant toute la durée de l’examen.

  Le PSI doit désigner pour cette surveillance un tiers de confiance qui est impérativement un membre de la conformité, de l’audit interne ou des RH (ou un professionnel notoirement dénué de conflit d’intérêts, à charge pour le PSI de le prouver). Le Collège de l’AMF réfute toute possibilité de surveillance des candidats par la ligne managériale ou commerciale qui créerait de facto une situation de conflit d’intérêts.

  Les sessions d’examen peuvent avoir lieu dans une agence, ou dans une salle qu’un PSI met à disposition en assurant éventuellement des regroupements conformes aux exigences sanitaires.

  Les PSI organisant l’examen dans ces conditions exceptionnelles sont tenus de fournir à l’organisme certifié (qui leur délègue la surveillance de l’examen), en amont de l’examen, le nom et la fonction des surveillants pour la session d’examen prévue. Le PSI engage sa responsabilité dans l’organisation de ce type d’examen.

  Après la tenue de l’examen, l’organisme certifié déclare à l’AMF les noms des candidats ayant réussi l’examen au titre de son reporting mensuel.

• aux dirigeants de CIF, structure unipersonnelle, de passer l’examen à distance

  La situation spécifique des CIF dirigeants, exerçant en structure unipersonnelle, est prise en compte. Ils bénéficient d’une dérogation exceptionnelle qui leur permet de passer l’examen AMF à distance, si le dispositif de surveillance prévu par l’organisme certifié est conforme au cahier des charges provisoire et exceptionnel défini par l’AMF.

  Les modalités d’examen suivantes sont exigées de manière cumulative :

  • tirage aléatoire des questions pour chaque candidat;
  • limitation du temps de réponse pour chacune des réponses du questionnaire à choix multiple;
  • impossibilité pour les candidats de pouvoir revenir en arrière sur les questions;
  • présence d’une caméra filmant le candidat pendant la durée de l’examen et surveillance à distance de manière continue par l’organisme de formation;
  • vérification de l’identité du candidat en début de session préalablement au démarrage de l’épreuve.

  Le Collège de l’AMF a donné son accord sur ces modalités, exceptionnelles et provisoires, sous réserve :

  • que l’organisme certifié adresse à l’AMF, en amont de l’organisation de cet examen, la description opérationnelle des modalités d’organisation envisagées;
  • de recueillir l’accord des services de l’AMF sur les modalités envisagées.

• aux universités et aux écoles, de surveiller la passation de l’examen AMF passé de manière présentielle par leurs étudiants

Les étudiants en alternance chez les PSI peuvent utiliser les modalités en vigueur chez leur employeur pour passer l’examen en présentiel.

Les étudiants en alternance chez les CIF doivent passer l’examen en présentiel, en étant supervisés par une personne exerçant dans la conformité au sein du CIF. Si cela n’est pas possible, les alternants doivent passer l’examen dans leur centre de formation, sous la responsabilité d’une personne du centre de formation.

► Scénarios de simulations de crise des fonds monétaires (DOC n°2018-05)

L’AMF a décidé d’appliquer les orientations de l’ESMA sur les scénarios de simulation de crise pour les fonds monétaires et met à jour en conséquence sa position DOC-2018-05. Néanmoins, elle souligne la nécessité d’une mise à jour rapide de ces orientations.

A la suite de la publication de son rapport final en juillet 2019, l’ESMA a procédé en mars 2020 à la publication des traductions officielles de ses orientations relatives aux scénarios de simulations de crise au titre du règlement sur les fonds monétaires.

Les résultats des scénarios de ces simulations de crise doivent notamment être utilisés pour les déclarations des sociétés de gestion à l’AMF requises par le règlement (UE) 2017/1131 (« Règlement MMF »).

Mise à jour des orientations ESMA

Ces orientations seront actualisées une fois par an au moins à la lumière des derniers développements sur les marchés. En l’occurrence, les orientations de l’ESMA publiées le 3 mars 2020 sont basées sur des données étalonnées en 2019. A ce titre, l’AMF considère que ces orientations devront être profondément revues pour prendre en compte les évènements récents ayant affecté les marchés financiers.

Faute de pouvoir intégrer immédiatement les enseignements de ces récents évènements dans ces orientations, l’AMF se conforme à ces orientations de l’ESMA via une mise à jour de sa position AMF DOC-2018-05 mais appelle de ses vœux une mise à jour rapide de ces orientations au niveau européen qui tirerait parti des récents évènements de marché. Au-delà d’une mise à jour dans l’étalonnage des paramètres, l’AMF estime que des changements structurels dans les scénarios proposés sont nécessaires afin de permettre de mieux identifier les éventuels évènements ou futurs changements de conditions économiques susceptibles d’avoir un effet défavorable sur les fonds monétaires.

Précisions sur les limites des paramètres communs

L’AMF attire l’attention des sociétés de gestion de portefeuille sur ces orientations qui contiennent désormais les paramètres communs qui doivent être utilisés pour la production des résultats au stress-tests devant être remis dans le cadre des obligations de reporting réglementaire prévu par l’article 37 du Règlement MMF.

L’AMF rappelle en outre que, comme précisé par la question 28 du guide pédagogique MMF et conformément au §49 des orientations précitées, les scénarios élaborés sur la base de paramètres de référence publiés par l’ESMA étant communs à l’ensemble des fonds, ils ne sont pas nécessairement adaptés au portefeuille de chaque fonds monétaire.

Les sociétés de gestion doivent donc veiller à développer leurs propres scénarios de simulation de crise, avec une fréquence et un suivi adapté, dans le cadre de l’article 28 du règlement MMF, ainsi que de l’obligation plus générale d’effectuer des tests de résistance de marché et de liquidité dans le cadre de la gestion des risques, conformément aux articles 321-81, 318-41, 318-44, 411-79 et 422-58 du règlement général de l’AMF pour les OPCVM et les FIA.

→ Position DOC-2018-05 - Exigences relatives aux scénarios de simulations de crise au titre de l'article 28 du règlement européen sur les fonds monétaires

► L’AMF rappelle le droit fondamental des actionnaires d’exprimer leur vote en assemblée générale

En amont de la tenue d’assemblées générales, dont certaines peuvent donner lieu à de vives contestations, l’AMF rappelle le droit fondamental des actionnaires d’exprimer leur vote en assemblée générale, dont le caractère d'ordre public a été rappelé par la jurisprudence et qui doit s’exercer dans le respect du principe d’égalité des actionnaires.

Si un dialogue actionnarial, et notamment des échanges entre les dirigeants sociaux (ou leurs mandataires) d’un émetteur et des actionnaires, peut naturellement intervenir en amont d’une assemblée générale, de telles démarches ne sauraient se traduire par des pressions de nature à compromettre la sincérité du vote ou à entraver la libre expression du vote des actionnaires, ou intervenir en violation du règlement (UE) n°596/2014 du 16 avril 2014 sur les abus de marché.

Il est rappelé qu’aux termes de l’article L. 242-9 du code de commerce, constituent un délit le fait d'empêcher un actionnaire de participer à une assemblée d'actionnaires ainsi que le fait de se faire accorder, garantir ou promettre des avantages pour voter dans un certain sens ou pour ne pas participer au vote, ainsi que le fait d'accorder, garantir ou promettre ces avantages.

Contestation d'un ordre de rachat par le souscripteur d'une assurance-vie

En cas de contestation, il appartient à l'assureur ou à l'intermédiaire d'établir la preuve d'un ordre de rachat de l'assuré.

En 2003, M. Z adhère à un contrat d’assurance-vie proposé par sa banque. Sa compagne, Mme K avec laquelle il est lié par un PACS, est désignée bénéficiaire en cas de décès. Par courrier du 25 juin 2014, la banque informe M. Z qu’à la suite de sa demande, elle a procédé à une opération de rachat partiel sur ledit contrat à hauteur de 45 000 €. Cette somme est portée au crédit de son compte le 30 juin 2014. Le 17 juin 2014, est remise à la banque une lettre manuscrite ainsi libellée « Suite au rachat d’assurance vie de 45 500 euros effectué, merci de virer les fonds sur le compte de Mme K n° […] », suivie d’une signature illisible. Le 1er juillet 2014, la banque établit l’ordre de virement; en dessous de la mention « signature du client » est indiquée de manière manuscrite la mention « ordre joint » suivie d’une signature illisible. La somme de 45 500 € est débitée le 1er juillet 2014 du compte de M. Z et créditée au compte de Mme K avant d’être virée sur un autre compte le 2 juillet 2014. En 2017, M. Z assigne la banque et Mme K afin de voir reconnaître leur responsabilité, invoquant ne pas avoir lui-même sollicité une telle opération de rachat. L’assureur du contrat est intervenu volontairement à l’instance. Débouté de ses demandes, M. Z interjette appel.

La cour d’appel confirme le jugement qui a déclaré irrecevable l’intervention volontaire de l’assureur (qui soulevait la prescription de l’action de l’assuré mais ne formait pas de demande et contre lequel aucune demande n’était formée).

Au fond, la cour infirme le jugement et retient la responsabilité de la banque. S’il est versé aux débats un écrit comportant un tampon daté de la banque ainsi libellé « Suite au rachat d’assurance vie de 45 500 euros effectué, merci de virer les fonds sur le compte de Mme K » suivi d’une signature illisible, ce document dont on ne sait de qui il émane et qui fait état d’un rachat d’assurance vie déjà effectué, ne peut valoir comme preuve d’une demande de rachat partiel formée par M. Z à hauteur de 45 000 €.

La cour d’appel rejette, par ailleurs, l’argumentation de la banque qui soutenait que n’étant pas dépositaire des sommes investies dans le contrat d’assurance vie, elle n’était pas tenue à restitution en cas de nullité ou d’inopposabilité du rachat. A cet effet, la cour retient que la demande en paiement formée à l’encontre de la banque ne s’analyse pas comme une demande de restitution de fonds déposés, mais comme une demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par la faute commise par la banque qui a opéré un rachat partiel d’un contrat d’assurance vie, sans pouvoir justifier de la demande préalable de l’assuré. Au vu de ces éléments, la cour d’appel confirme le jugement en ce qu’il a jugé que la banque avait fait preuve d’une négligence fautive dans la gestion du contrat d’assurance vie de M. Z.

S’agissant du préjudice subi par M. Z, la cour d’appel retient qu’il est de 45 000 €, à savoir le montant de la somme rachetée sur son contrat d’assurance vie, puis virée de son compte à celui de Mme K. La banque soutenait qu’il n’y avait pas de lien de causalité entre la faute qui lui était imputée à savoir le rachat partiel de l’assurance vie sans être en possession d’une demande de l’assuré et la perte de la somme de 45 000 €, dès lors que l’argent avait bien été viré sur le compte de M. Z. Cette argumentation est écartée : si ce rachat n’avait pas été opéré, la somme de 45 000 € correspondant au rachat n’aurait jamais pu être virée du compte de M. Z sur le compte de Mme K. La banque et Mme K sont condamnées solidairement à indemniser M. Z. (CA Douai, 7 mai 2020, n°19/00508)

Nécessité pour un PSI de retracer précisément le conseil en investissement fourni aux clients

Un accord de composition administrative met l'accent sur l'importance pour un prestataire fournissant le service de conseil en investissement d'être en mesure de retracer, de façon suffisamment précise, le conseil délivré lors de la souscription d'un instrument financier.

Un établissement de crédit, également prestataire de services d’investissement, commercialisait des SCPI et EMTN auprès de sa clientèle en fournissant un service de conseil en investissement. A l’issue d’un contrôle de ses obligations professionnelles ayant conduit l’AMF à lui proposer une entrée en voie de composition administrative, il a été reproché au prestataire de ne pas s’être abstenu de recommander un instrument financier auprès de sa clientèle de banque de détail (« retail » ou de banque privée), sans toutefois préciser sa réelle "classification MIF", lorsqu’il n’avait pas pu recueillir une ou plusieurs informations concernant les connaissances du client, son expérience en matière financière, sa situation financière, ses objectifs d’investissement, ou son profil de risque. Le défaut d’un seul de ces éléments ne permettait pas d’assurer que la fourniture du conseil en investissement était adaptée à la situation dudit client.

Par ailleurs, une absence de conservation d’un justificatif suffisamment précis quant au conseil fourni ne permettait pas au régulateur de retracer le conseil délivré au client et d’en vérifier les conditions de fourniture.

Enfin, les contrôles hiérarchiques de premier et de second niveau comme ceux de la fonction de conformité n’ont pas relevé d’insuffisances quant aux informations recueillies auprès des clients ni identifié de défaut des procédures opérationnelles, afin d’engager une remédiation.

Ces griefs ont été appréciés au regard des dispositions législatives et réglementaires relevant de MIF1, antérieures au 3 janvier 2018.

Dans le cadre de l’accord de composition signé le 17 décembre 2019, le prestataire de services d’investissement s’est engagé à :

• verser 600 000 € au Trésor public, tout en précisant que l’accord ne constitue ni une reconnaissance de culpabilité, ni une sanction, ni une quelconque atteinte à l’intérêt des porteurs;

• améliorer la formalisation du service de conseil en investissement conformément à la réglementation en vigueur;

• déployer des questionnaires de connaissance des clients permettant d’évaluer leurs connaissances et expérience en matière financière, leur situation financière (y compris la capacité à subir des pertes), leurs objectifs en matière d’investissement (dont la tolérance aux risques);

• mettre en place un contrôle interne efficace à l’appui de la formalisation des contrôles opérés sur le processus de conseil en investissement par les premier et deuxième niveaux, à l’aide de documents mentionnant l’objet, le périmètre, la date et résultat des contrôles; assurer les mesures de remédiation nécessaires; conserver les éléments de contrôle interne.

→ TRA 2020-03_Accord de composition administrative, 17 déc. 2019

► Les risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme liés à la crise sanitaire et économique de la pandémie COVID-19

Face à la crise sanitaire engendrée par la pandémie COVID-19 et des risques LBC/FT qu’elle génère, Tracfin se mobilise pour accompagner les professionnels assujettis au dispositif LBC/FT et met à leur disposition une analyse des signalements reçus et des principaux risques de fraude et de blanchiment des capitaux correspondants.

Ce document doit permettre aux professionnels de renforcer leur vigilance sur les risques spécifiques liés à la pandémie et de préciser les critères d’alerte à mettre en place dans leur cartographie des risques.

→ Analyse typologique des principaux risques identifiés

Nota bene : Cette information sera également présentée et détaillée dans notre prochaine veille réglementaire trimestrielle dédiée à la LCB-FT.

► LCB- FT : Evaluation de la France par le GAFI

L’Inspection Générale des Finances invite les sociétés de gestion à redoubler de vigilance dans la mise en œuvre des obligations en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.

L’évaluation de la France par le GAFI, reportée du fait du contexte sanitaire, se tiendra finalement du 26 octobre au 12 novembre 2020.

Pour mémoire, le GAFI (Groupe d’action financière), est un organisme intergouvernemental indépendant, créé en 1989 lors du sommet G7 tenu à Paris. Il a reçu pour mandat de concevoir les normes et d’impulser des stratégies en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et, à partir de 2001, contre le financement du terrorisme.

Table de spreads au titre de MIF II et PRIIPs – avril et mai 2020

L’AFG a publié sur son site internet la table de spreads d’avril et de mai 2020.

L’AFG publie pour ses adhérents une table de demi-spreads servant à calculer et afficher les coûts implicites de transactions au titre de MIF II et PRIIPS.

La table est facultative et indicative. Elle est accompagnée d’une note explicative.

→ Table de spreads (Accès réservé aux membres adhérents de l’AFG)

L'AMF dresse un premier bilan de la transparence introduite dans le cadre de MIF2 sur le marché obligataire

Plus de deux ans après l’entrée en application du cadre réglementaire européen des marchés d’instruments financiers MIF2, l’Autorité des marchés financiers évalue dans une étude les effets des mesures de transparence introduites sur le marché obligataire concernant les conditions d’accès et l’utilisation par les intervenants de marché de données sur les transactions.

Depuis le 3 janvier 2018, les obligations de transparence sur les données de transactions ont été étendues, au-delà des actions, aux instruments assimilées aux actions (comme les fonds cotés sur indices ou exchange traded funds ou aux certificats par exemple) mais également à d’autres instruments, dont les obligations. Ces informations, qui portent notamment sur les volumes, les prix et l’heure de conclusion des transactions, doivent être publiées, que les transactions aient lieu sur une plateforme de négociation ou qu’elles soient effectuées de gré à gré, dans des délais imposés et via des dispositifs de publication agréés.

Dans le cadre de sa mission de surveillance du bon fonctionnement des marchés et alors que la Commission européenne a commencé ses consultations en vue d’une réforme de MIF2, le régulateur a souhaité examiner les effets de cette transparence post-négociation sur le marché obligataire. Il ressort de son analyse, menée sur le périmètre des titres de dette émis par des sociétés françaises, que la transparence des transactions est aujourd’hui encore insuffisamment accessible, fiable et complète pour que les investisseurs puissent l’exploiter réellement.

En effet, la transparence est fragmentée entre de nombreuses sources : une douzaine de plateformes, auxquelles il faut ajouter de nombreux dispositifs de publication agréés (approved publication arrangements ou APA) pour les transactions réalisées de gré à gré.

Or les fournisseurs de données ne proposent pas, à ce jour, de vision consolidée de l’ensemble. Selon les moyens à leur disposition, les intervenants n’ont donc pas toujours une vision exhaustive du marché. De plus, l’accès à ces données demeure difficile pour les intervenants, certains services de publication ne remplissant pas encore l’intégralité des critères définis par l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF ou ESMA en anglais) en termes d’accessibilité.

Au-delà de la question de l’accès, l’étude montre une donnée d’une qualité mitigée et qui n’est pas toujours exhaustive. A titre d’illustration, le taux de recouvrement entre les données de transparence et le reporting au régulateur s’établirait entre 25 % et 45 % en termes de volumes échangés, un niveau particulièrement faible qui ne semble pas pouvoir totalement s’expliquer par des différences de règles de reporting.

Aussi, l’AMF confirme son engagement en faveur de l’amélioration de la transparence sur les marchés obligataires. Elle continuera d’œuvrer à l’amélioration de la qualité des déclarations, tant concernant la transparence sur les transactions vis-à-vis de l’ensemble du marché que les reportings aux régulateurs.

Elle promeut une coordination internationale avec les autres régulateurs pour renforcer le respect des exigences faites aux dispositifs de publication agréés et aux plateformes de négociation s’agissant de l’accès aux données.

Enfin, l’AMF soutient l’émergence d’un système consolidé de publication des données de transactions, qui constitue aujourd’hui une mesure très attendue par le marché.

→ Etat des lieux de la transparence obligataire sous MIF 2

Publication du rapport financier semestriel dans le contexte Covid-19

Dans un contexte d’épidémie de coronavirus particulièrement compliqué pour les sociétés, l’Autorité des marchés financiers présente quelques principes à respecter pour les accompagner au mieux dans la présentation de leurs comptes semestriels et la communication qui l’accompagne.

Dans le contexte actuel lié à l’épidémie de Covid-19, la préparation du rapport financier semestriel 2020 va s’avérer particulièrement complexe pour les sociétés. Afin de les aider autant que faire se peut dans cet exercice difficile, l’AMF souhaite rappeler quelques principes utiles. Cette communication reprend celle de l’ESMA publiée le 20 mai 2020, en l’adaptant, dans certains cas au contexte spécifique français.

De manière générale, l’AMF est consciente des difficultés que rencontrent les sociétés pour poursuivre leurs activités dans le contexte actuel ainsi que de la visibilité réduite sur leurs perspectives; l’AMF s’efforce de répondre de la façon la plus réactive possible aux besoins qui émergent. L’AMF se tient ainsi à la disposition des sociétés et de leurs commissaires aux comptes pour échanger et les accompagner dans ces circonstances particulières.

Avec ce même objectif, l’ANC et la CNCC ont publié des questions-réponses répondant à certaines interrogations concernant les comptes établis selon le référentiel IFRS et selon le référentiel comptable français.

Les sujets abordés par l’AMF sont les suivants :

• Préparation de l’information semestrielle
• Informations dans les états financiers intermédiaires et le rapport de gestion
• Communiqués sur les résultats et indicateurs de performance
• Présentation des états financiers
• Continuité d’exploitation
• Tests de dépréciation
• Contrats de location

D’une manière générale, l’AMF encourage les émetteurs à faire œuvre de pédagogie et à préciser les hypothèses retenues. Elle invite les sociétés qui ne seraient pas en mesure de publier leur rapport financier semestriel dans le calendrier préalablement communiqué ou qui souhaiteraient mettre pleinement à profit la période des trois mois accordée par la réglementation financière à communiquer au marché dès que possible leur nouveau calendrier de publication.

→ Publication du rapport financier semestriel dans le contexte Covid-19 : l'AMF présente quelques principes à respecter
→ Sociétés cotées communiquant au trimestre : quelles informations publier dans le contexte Covid 19 ? (AMF, 17/04/20)
→ Covid 19 : précisions sur les implications comptables sur le calcul des pertes de crédit attendues (AMF, 30/03/20)
→ COVID-19 : Recommandations et observations - Comptes et situations établis à compter du 1er janvier 2020 (ANC, 18/05/20)
→ Questions / Réponses relatives aux conséquences de la crise sanitaire et économique liée à l’épidémie de Covid-19 (CNCC, 20/05/20)

► Brexit : mesures d’urgence en cas d’échec des négociations

Les négociations sur la future relation (commerciale, judiciaire, médicale, de recherche...) entre l’UE et le Royaume-Uni se poursuivent mais ne progressent pas réellement selon l’UE.

La période de transition, au terme de laquelle l’UE traitera le Royaume-Uni comme un pays tiers, devrait prendre fin le 31 décembre 2020 – sauf demande du Royaume-Uni avant le 1^er juillet et qui pourrait proroger la transition jusque fin 2021 ou 2022 si l’UE l’accepte, demande que le gouvernement britannique se refuse à formuler.

En cas d’échec des négociations, la fin de la période de transition au 31 décembre 2020 présentera les mêmes risques que le Brexit sans accord (par ex. continuité des contrats, accès aux chambres de compensation, obligation de négociation des titres, transferts de données, immigration, éligibilité des titres britanniques aux enveloppes fiscales type PEA).

Le gouvernement français a présenté le 7 mai un projet de loi relatif à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d’autres mesures urgentes ainsi qu’au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne.

L’article 4 du projet de loi prévoit l’adoption de mesures d’urgence par voie d’ordonnances, similaires à celles prises en 2019 si la loi PACTE ne les a pas déjà pérennisées :

I. – Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution et afin de préserver les intérêts de la France, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances, dans un délai de trente mois à compter de la publication de la présente loi, les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour tirer les conséquences de la fin de la période de transition prévue à l’article 126 de l’accord sur le retrait du Royaume Uni de Grande Bretagne et d’Irlande du Nord de l’Union européenne et de la Communauté européenne de l’énergie atomique, et visant à :

1° Désigner l’autorité nationale de sécurité au sens de la directive (UE) 2016/798 du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2016 relative à la sécurité ferroviaire pour la partie de la concession du tunnel sous la Manche située en territoire français;

2° Assurer la poursuite, par les bénéficiaires de licences et d’autorisations de transfert de produits et matériels à destination du Royaume Uni, délivrées en application des articles L. 2335 10 et L. 2335 18 du code de la défense avant la fin de la période de transition mentionnée au premier alinéa, des prospections et négociations engagées et de la fourniture de ces produits et matériels jusqu’à l’expiration du terme fixé par ces licences et autorisations;

3° Sécuriser les conditions d’exécution des contrats d’assurance conclus antérieurement à la perte de la reconnaissance des agréments des entités britanniques en France et assurer la continuité des pouvoirs de l’autorité de contrôle prudentiel et de résolution vis à vis des entités ayant perdu ces agréments;

4° Introduire des règles adaptées pour la gestion de placements collectifs et pour les plans d’épargne en actions dont l’actif ou l’emploi respecte des ratios ou règles d’investissement dans des entités européennes.

II. – Dans les conditions et aux fins prévues au premier alinéa du I, le Gouvernement est également habilité à prendre toute autre mesure relevant du domaine de la loi nécessaire au traitement de la situation des ressortissants britanniques résidant en France ou y exerçant une activité, des personnes morales établies au Royaume Uni ou de droit britannique exerçant une activité en France à la date de la fin de la période de transition, ainsi que, sous la même réserve, des personnes morales établies en France, dont tout ou partie du capital social ou des droits de vote est détenu par des personnes établies au Royaume Uni.

III. – Pour chacune des ordonnances prévues par le présent article, un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de six mois à compter de sa publication. »

La première lecture de l’Assemblée nationale s’est achevée le 15 mai, celle du Sénat est prévue la semaine suivante.

Réponse AFG – Consultation sur la révision du cadre réglementaire de MiFID II/MiFIR

L’AFG a mis en ligne sur son site internet sa réponse à la consultation sur la révision du cadre réglementaire de MiFID II/MiFIR.

Ce document fait réponse à la « Public consultation on the review of the MiFID II/MiFIR regulatory framework  » lancée par la Commission européenne le 17 février 2020.

→  Réponse de l’AFG à la consultation (Lien hypertexte réservé aux membre adhérents de l’AFG)

LCB-FT : l'UE vise la 1^ère place

L'Union européenne, bientôt pièce maîtresse de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ?

La Commission a plusieurs idées pour combler les lacunes observées au sein de l'Union et garantir une meilleure harmonisation des règles européennes. Et entend, par la même occasion, donner les moyens à l'UE de montrer la voie à l'échelle internationale.

Les douze prochains mois s’annoncent chargés pour l’UE : la Commission vient de dévoiler son nouveau plan d’action de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, qui devrait faire de l’Union un acteur unique en la matière.

Particulièrement ambitieux et pluridimensionnel, le plan est pensé pour faciliter l’adoption d’une série de mesures concrètes pour mieux faire respecter les règles de l’UE et combler les lacunes mises en évidence par le train de mesures anti-blanchiment adopté en juillet 2019 par la Commission.

En bref, pour Valdis Dombrovskis, vice-président exécutif, il est temps de « mettre un terme aux agissements permettant à l’argent sale d’infiltrer notre système financier ».

Au programme donc, six grands angles d’attaque pour garantir une plus grande harmonisation - et partant, une meilleure efficacité - des règles européennes :

• l’application effective des règles de l’UE : la Commission continuera à suivre la mise en oeuvre des règles européennes par les États membres, et sera à cet effet aidée par l’Autorité bancaire européenne (ABE);

• l’élaboration d’un corpus réglementaire européen unique pour supprimer les trop grandes différences d’application des règles européennes entre les États membres, qui créent des failles facilement exploitables par les criminels : la Commission proposera un ensemble plus harmonisé de règles au premier trimestre 2021;

• une surveillance de niveau européen, et non plus seulement effectuée par chaque État membre à l’échelle individuelle. Au premier trimestre 2021, la Commission proposera d’ailleurs la création d’une autorité européenne de surveillance;

• un mécanisme de coordination et de soutien pour les cellules de renseignement financier des États membres : la Commission proposera la création d’un mécanisme de l’UE pour mieux coordonner le travail de ces instances au premier trimestre 2021;

• l’application des dispositions de droit pénal et en matière d’échange d’informations arrêtées au niveau de l’UE. Puisque la coopération judiciaire et policière, autant que le secteur privé, peuvent jouer un rôle essentiel dans la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, la Commission publiera des orientations sur le rôle des partenariats public-privé afin de renforcer le partage d’informations;

• l’affirmation du rôle de l’UE à l’échelle mondiale : déjà très active au sein du Groupe d’action financière (GAFI) et sur la scène mondiale, l’UE entend renforcer son implication et veut s’affirmer comme un acteur mondial unique dans le domaine.

Remarque : à noter qu’une consultation publique sur le plan d’action est ouverte jusqu’au 29 juillet 2020 aux autorités, parties prenantes et citoyens qui souhaiteraient donner leurs avis sur la mise au point de ces politiques.

La Commission a également présenté une méthode plus transparente et efficace pour identifier les pays tiers à haut risque, c’est-à-dire ceux dont le dispositif de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement n’est pas suffisamment abouti et risque de menacer le système financier de l’UE.

Une identification qui, pour rappel, est obligatoire pour la Commission en application de la directive anti-blanchiment (Dir. (UE) 2018/843 du Parlement européen et du Conseil, 30 mai 2018 : JOUE n° L 156, 19 juin).

Tout juste révisée par voie de règlement délégué, la liste, qui concorde désormais davantage avec celles publiées par le GAFI, devra être approuvée par le Parlement européen et le Conseil dans un délai d’un mois, en tenant compte des évolutions survenues depuis 2017.

Coronavirus oblige, le règlement ne s’appliquerait qu’à partir du 1^er octobre 2020 pour laisser le temps aux parties prenantes de se préparer : Bahamas, Barbade, Botswana, Cambodge, Ghana, Jamaïque, Maurice, Mongolie, Myanmar, Nicaragua, Panama et Zimbabwe seraient désormais considérés comme des pays présentant des « carences stratégiques » pour l’UE.

Tout le contraire de la Bosnie-Herzégovine, l’Ethiopie, la Guyana, la République démocratique populaire lao, le Sri Lanka et la Tunisie, dont le retrait de la liste serait effectif 20 jours après la publication du règlement. Dernier point souligné par la Commission : le dialogue avec les pays tiers et la coopération avec le GAFI sera aussi renforcé.

→ Communiqué de presse n° IP/20800 de la Commission, 7 mai 2020
→ Doc. SWD(2020) 99 final, 7 mai 2020

Nota bene : Cette information sera également présentée et détaillée dans notre prochaine veille réglementaire trimestrielle dédiée à la LCB-FT.

► COVID-19 – Valorisation des FCPE non cotés – Points de vigilance

Nous tenons à rappeler la vigilance toute particulière qui doit être apportée à la gestion des FCPE d’actionnariat investis en titres de l’entreprise non cotés dans ce contexte de crise économique liée à l’épidémie de Covid-19.

Fin mars dernier, nous avions formulé les préconisations suivantes :

• Prendre contact avec les entreprises clientes pour qu’elles portent une attention particulière à la valorisation ou à la méthode de valorisation des titres de l’entreprise sous-jacents des FCPE afin de s’assurer que celle-ci n’est pas remise en cause par la situation économique actuelle.

• Selon que l’entreprise estime, avec l’intervention de son expert indépendant le cas échéant, que la valorisation ou la méthode de valorisation nécessite une révision, alors et uniquement dans ce cas, suspendre la valeur liquidative des fonds concernés dans les conditions prévues par le Règlement Général de l’AMF.

• À défaut d’information de la part de l’entreprise sur une éventuelle révision de la valorisation de ses titres, les fonds continuent de valoriser selon les conditions définies dans leurs règlements. En cas de nouvel événement majeur ou silence prolongé de l’entreprise, la société de gestion doit faire ses meilleurs efforts pour obtenir des informations de la part de l’entreprise et le cas échéant mettre en œuvre la suspension de VL.

Ces préconisations sont toujours d’actualité et visent à prévenir tout risque de litige potentiel lié à la valorisation des titres de l’entreprise dans ce contexte particulier de crise. Selon la position-recommandation AMF n°2012-10 et le code du travail, ce sont respectivement l’expert indépendant et l’entreprise avec son commissaire aux comptes qui sont responsables de la méthode de valorisation et de sa mise en œuvre chaque année. La société de gestion reste néanmoins responsable du processus d’établissement de la valeur liquidative de part du FCPE.

Ainsi la société de gestion doit veiller et s’assurer, compte-tenu de la situation liée au Covid-19, que la valorisation des titres de l’entreprise est toujours adéquate. En conséquence, nous attirons l’attention des sociétés de gestion sur l’importance de prendre attache avec tous leurs clients pour lesquels des fonds de ce type sont gérés et de bien conserver et retracer tous les échanges que la société de gestion pourra avoir et qui permettront à la société de gestion de s’assurer de la valorisation et de justifier du maintien ou de la suspension de la valeur liquidative selon la situation de l’entreprise.

Dans l’hypothèse d’un silence de l’entreprise suite aux sollicitations de la société de gestion, il appartient à chaque société de gestion de mettre en place le processus d’alerte nécessaire, voire de contacter le commissaire aux comptes de l’entreprise et le cas échéant, selon l’évaluation de la situation, de suspendre la valeur liquidative.

► La médiation de l'AMF en 2019

A l'heure où le rapport 2019 de la médiation est publié confirmant que les années de fort rendement en bourse donnent lieu à une baisse des demandes, les nouveaux litiges liés à la crise sanitaire émergent. Notamment en épargne salariale, sujet qui devrait donc rester à l'honneur du prochain rapport.

Quelques chiffres

Les années au cours desquelles l’activité des marchés financiers est performante se caractérisent par une baisse des dossiers pour la médiation. L’année 2019, après l’année 2017, le confirme alors que 2018 avait enregistré une hausse globale des demandes.

La médiation de l’AMF enregistre :

•  une baisse globale des demandes (1 235 dossiers reçus contre 1 438 en 2018);
•  une baisse moins marquée des saisines entrant dans son champ de compétence (762 contre 813 saisines en 2018), ce qui illustre les effets de la procédure de filtrage en ligne des demandes. Il est à noter que des hésitations demeurent sur la médiation de la consommation compétente pour les épargnants, investisseurs, contribuables. Comme l’indique le rapport, il appartient aux établissements financiers d’informer le plus clairement possible sur le médiateur dont ils relèvent;
•  une baisse des avis rendus (451 contre 523 en 2018).

La médiation de l’AMF se félicite de nouveau du niveau élevé du taux d’adhésion des deux parties en présence en cas d’avis favorable au demandeur (97 %). De même, seulement 4 % des avis défavorables aux demandeurs sont contestés.

Les thèmes prépondérants de la médiation demeurent identiques : 89 % des dossiers sont relatifs à une mauvaise exécution, une mauvaise information ou un mauvais conseil, confirmant donc la présence importante des prestataires de services d’investissement dans les dossiers. Le rapport met notamment l’accent sur, d’une part, les effets du possible refus d’entrer en médiation d’un professionnel, en précisant que ce refus n’est pas couvert par la confidentialité puisque seules les parties qui ont accepté d’entrer dans le processus le sont (C. pr. civ., art. 1531), et d’autre part, que d’autres professionnels peuvent intervenir à la procédure sur demande de la médiation pour éclairer le litige, d’autant plus lorsque celui-ci est complexe (ex. : entreprise de marché).

Sur l’exécution des avis qui ont conduit à des recommandations financières (réparation du préjudice subi), le montant total des indemnisations s’établit à 716 992 € (contre 903 394 € en 2018, 1 623 224 € en 2017 et 1 531 067 € en 2016, ces deux dernières années comportant des litiges relatifs au Forex).

Les « leçons » de l’année 2019

En 2018, trois sujets avaient notamment retenu l’attention de la médiation : crypto-actifs, épargne salariale et PEA.

En 2019, la médiation a poursuivi l’examen de litiges portant sur ces produits et dispositifs, tout en notant l’émergence d’autres matières.

Epargne salariale et PEA : avancées de la loi Pacte et difficultés

La médiation de l’AMF a soutenu diverses propositions à l’occasion de la discussion et de l’adoption finale de la loi Pacte du 22 mai 2019.

S’agissant du PEA, elle se félicite notamment de la sortie possible des titres d’une société en liquidation judiciaire. Néanmoins, d’autres questionnements demeurent sur l’éligibilité de titres à un PEA, que ce soit dès l’origine ou en cours de plan. C’est ainsi que la médiation rappelle l’obligation d’exactitude de l’information fournie au souscripteur par l’établissement sur le caractère éligible d’un titre; en revanche, à défaut d’indication de l’émetteur, il appartient au souscripteur d’apporter la preuve de cette éligibilité lorsque l’établissement bloque cette inscription. Les effets juridiques de l’inéligibilité sont la vente ou la sortie du plan. Et dans la mesure où une inéligibilité récente résulte d’une décision propre à l’émetteur, le souscripteur ne saurait reprocher à l’établissement de lui avoir conseillé cet investissement à un moment où les titres étaient effectivement éligibles.

En matière d’épargne salariale, qui représente plus d’un tiers des demandes, le médiateur peut se réjouir de deux mesures issues de la loi Pacte :

• le plafonnement des frais sur PERCO pour les anciens salariés (C. trav., art. D. 3334-3-3);
• le droit de liquidation temporaire des avoirs en cas de versement par défaut de la participation sur un plan d’épargne retraite d’entreprise collectif (PEREC) (C; mon. fin., art. L. 224-20, al. 3).

Si cette disposition nouvelle ne s’applique pas au PERCO, le médiateur n’exclut pas de la lui appliquer en équité et au cas par cas, lorsque les conditions qui l’encadrent lui paraissent réunies et, plus largement, suggère de l’étendre par cohérence aux PERCO. Reste à déterminer, par décret, par exemple, quelle forme prendra l’’information précise des épargnants quant à ce nouveau droit. A cet égard, le médiateur souhaite que le décret envisagé à cet effet précise expressément que l’information relative au droit de liquidation dont disposeront les épargnants, soit bien fournie sur l’avis d’opération.

Le médiateur a par ailleurs participé à la mise à jour du Guide de l’épargne salariale, en collaboration avec la Direction générale du Travail. Quant aux cas de déblocage anticipé, le médiateur fait état d’une évolution sur l’exigence des pièces justificatives : comme ces documents sont requis à titre de preuve, le directeur général du Travail considère que le guide ne doit pas être interprété par les professionnels « de façon trop formaliste ». Il a de plus estimé qu’un texte se doit d’être prioritairement interprété au regard de sa finalité et non seulement au plan textuel (Lettre 12 nov. 2019; Rapport médiation, p. 32).

Remarque : quant à la crise sanitaire, la médiation confirme avoir traité de nouvelles demandes en la matière. Elle a été saisie de questions relatives au remboursement lié à la valeur liquidative des parts de fonds et n’exclut pas que des recommandations générales aux professionnels sur les bonnes pratiques à suivre soient diffusées (Communiqué de presse AMF, 7 mai 2020).

MIF 2 et actifs numériques : de nouveaux litiges

Sur la directive MIF2, la médiation a fait œuvre pédagogique pour certaines demandes. Qu’il s’agisse de la politique de sélection des fonds distribués par un prestataire ou des frais mis à la charge des investisseurs, largement plus détaillés depuis l’entrée en vigueur de la directive, le médiateur a expliqué les évolutions introduites par celle-ci. Sans que cela ait donné lieu à un avis.

En effet, dans un premier dossier, le médiateur a rappelé à l’investisseur que chaque établissement est libre du choix des produits proposés, excluant donc toute indemnisation en perte de chance du fait de la non-sélection du fonds qu’il avait choisi. Dans d’autres dossiers, c’est l’étendue et le détail des informations fournies aux investisseurs, avant leur choix d’investissement mais aussi à l’aide d’un reporting annuel, qui les ont conduits à remettre en cause les frais prélevés. Là encore, la médiation s’est attachée à vérifier que la nature et le montant de ces frais étaient bien prévus contractuellement et à expliquer que la prise de conscience de ces coûts sur le rendement ne justifiait pas de réparation.

En matière d’actifs numériques, la médiation avait été saisie de 35 dossiers en 2018 par des épargnants victimes d’escroquerie. 2019 confirme cette tendance, alors que les demandes sur le Forex n’ont cessé de diminuer. Dans ces « arnaques », le médiateur ne peut entamer un processus de médiation en cas d’infraction ou de suspicion d’infraction et de par la loi. Et renvoie au pénal. Il relève néanmoins une évolution des pratiques frauduleuses et un développement d’offres à l’apparence sérieuse grâce à des références juridiques précises, des usurpations d’identité de professionnels (ex. : établissements renommés, autorités de régulation), des schémas contractuels complets, etc.

→ Communiqué de presse AMF, 7 mai 2020
→ Rapport du médiateur AMF 2019 : mise en ligne 7 mai 2020

Les autorités publiques et administratives indépendantes publient un document de travail sur leur rôle et leurs outils face aux enjeux climatiques

Toutes les énergies doivent aujourd’hui être mobilisées pour faire face à l’épidémie de Covid-19 et à ses conséquences humaines, économiques et sociales.

Les effets de l’épidémie, qui se manifestent aujourd’hui par une baisse significative des émissions de gaz à effet de serre liée au ralentissement brutal de l’économie, viennent aussi interroger à plus long terme nos modes habituels de production comme de consommation et les confronter aux défis de l’urgence climatique.

Huit autorités administratives ou publiques indépendantes, parmi lesquelles l’Autorité des marchés financiers, ont engagé ensemble fin 2019 des réflexions pour confronter leurs approches des enjeux climatiques. Elles témoignent, dans un document commun, de la nécessité de prendre en compte l’urgence climatique dans la définition et l’exercice de leurs missions et décrivent leurs leviers d’action.

Réunis depuis 2017 au sein d’un groupe informel, l’Autorité de la concurrence, l’Autorité des marchés financiers (AMF), l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (Arcep), l’Autorité de régulation des transports (ART), la Commission national de l’informatique et des libertés (CNIL), la Commission de régulation de l’énergie (CRE), le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) et la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI) publient leurs réflexions sur l’urgence climatique et sur les enjeux de régulation que celle-ci représente.

L’urgence climatique : un rôle à jouer pour les régulateurs

Pour un régulateur, la maîtrise du contexte dans lequel évoluent les acteurs et les activités qui obéissent à ses règles ou sont soumis à son suivi ou contrôle, est indispensable au bon exercice de ses missions. Or l’atteinte des objectifs de l’Accord de Paris (signé en décembre 2015) exige des transformations profondes des activités économiques, dont l’urgence – soulignée par les scientifiques – constitue un défi majeur pour les entreprises et les pouvoirs publics.

Parmi les secteurs régulés, certains sont au cœur de la transition climatique, comme l’industrie de l’énergie pour laquelle la réduction des émissions de gaz à effet de serre passe par une évolution des technologies utilisées mais surtout par la décarbonation et la diversification du mix énergétique. C’est également le cas du secteur des transports. D’autres ont un impact croissant sur le climat, tels que le numérique, ou un rôle spécifique à jouer, comme le secteur financier pour le financement des investissements nécessaires à la transition vers une économie bas-carbone.

Quel que soit leur secteur d’appartenance, les entreprises doivent faire preuve d’une plus grande transparence vis-à-vis des pouvoirs publics, mais également de leurs clients, fournisseurs, investisseurs et de la société civile sur leur contribution à la lutte contre le réchauffement climatique et sur leur capacité à répondre aux défis qui y sont associés.

Ce document de réflexion décrit également le cadre des missions qui ont été confiées par le législateur aux huit autorités. Ces missions prennent en compte à des degrés divers les objectifs climatiques, et s’exercent aux côtés d’autres prérogatives publiques. Quel que soit le cadre juridique, les régulateurs estiment avoir un rôle à jouer.

Les leviers d’action

Vis-à-vis des professionnels qu’elles régulent, les autorités doivent accompagner les transformations. Elles ont recours à des outils variés :

• La définition de règles incitatives, de recommandations ou de bonnes pratiques;
• Le suivi et le contrôle, comme celui exercé, par exemple, par l’AMF sur l’information des sociétés cotées et des gérants d’actifs en matière de gestion du risque climatique;
• Les décisions ou avis, à l’image de ceux rendus par la CRE ou de l’Autorité de la concurrence, pouvant contribuer à la lutte contre le réchauffement climatique ou à faire émerger des comportements d’entreprises permettant de répondre aux enjeux climatiques;

La fourniture de données sur le risque climatique et les impacts des activités sur le climat, dans le cadre d’une « régulation par la donnée » (telle que décrite dans la précédente publication des AAI/API de juillet 2019), pour encourager les entreprises et aider à la prise de décisions. L’Arcep projette, par exemple, de mettre en place un baromètre vert dans le domaine des réseaux numériques et a inclus des éléments environnementaux dans sa collecte d’informations auprès des opérateurs.

La bonne information des citoyens constitue aussi un enjeu clé. L’opinion publique exprime des convictions de plus en plus fortes face au changement climatique. Mais le manque d’information est un frein à la connaissance et à la pleine conscience des ressorts de l’action des citoyens en tant que consommateurs (d’énergie, de services de transports etc.) ou en tant qu’épargnants. C’est pourquoi la lutte contre le greenwashing et la pédagogie constituent des priorités pour les régulateurs.

Dans ce contexte, les huit autorités ont intégré les enjeux liés au climat ou à l’environnement dans leurs priorités d’action et travaux. Elles entendent par ailleurs poursuivre leurs réflexions sur les pistes de collaboration identifiées telles que la meilleure compréhension et l’analyse des données climatiques fournies par des acteurs sous la supervision de différentes autorités, la conception d’outils pédagogiques, le renforcement de l’expertise des régulateurs.

→ Accord de Paris et urgence climatique : Enjeux de régulation

► Synthèse d’une série de contrôles SPOT AMF – gestion sous mandat

L’AMF a publié la synthèse de ses contrôles SPOT sur la gestion sous mandat.

Ces contrôles ont été effectués sur un échantillon de cinq établissements de crédit agréés pour exercer le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers. Ces établissement ont au moins 150 millions d’encours sous gestion pour le service de gestion sous mandat.

Cette synthèse relève des points importants pour la gestion sous mandat mais également pour la majorité des services d’investissement rendus.

Les principaux points à retenir de cette publication sont les suivants :

• Non-conformité à la réglementation :
  • Sur le test d’adéquation ou de caractère approprié MIF II : la majorité des acteurs ne procède pas à l’évaluation de la tolérance au risque et de la capacité du client à subir des pertes;
  • Sur les informations ex ante et ex post sur les coûts et frais à fournir au client : majoritairement, la présentation des coûts n’est pas agrégée, les frais facturés ne sont pas présentés de manière exhaustive et l’impact des frais sur la performance du portefeuille n’est pas toujours fournie;
  •  Sur l’alerte en cas de baisse du portefeuille de 10% : elle est parfois trop tardive car effectuée dans un délai supérieur à J+1.
• Mauvaises pratiques :
  • L’AMF considère que d’intégrer, dans les relevés périodiques, des commentaires généraux qui ne font pas référence au profil du client est une mauvaise pratique;
  •  Les mandats de gestion et/ou les différents documents réglementaires ou contractuels n’ont pas été mis à jour de l’interdiction de percevoir des rétrocessions en GSM.
• Bonnes pratiques :
  • Enrichir le contenu des relevés périodiques en y intégrant des commentaires visant à justifier la gestion;
  •  Alerte 10% préalablement effectuée par téléphone, puis par écrit dans un délai inférieur à J+1.

→ Synthèse AMF – Contrôle SPOT sur la GSM